Sentencia SOCIAL Nº 4587/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1501/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0003132
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001501 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000773 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Dolores
ABOGADO/A: LUIS GUILLERMO ALVAREZ PORTO
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001501 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000773 /2016, seguidos
a instancia de Dª Dolores frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ MANUEL
MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Dolores presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1947 (folio 43), presentó solicitud de jubilación al amparo de reglamentos comunitarios el 3 agosto 2016 (folio 39), que fue desestimada por resolución de fecha de salida 24 agosto 2016 (folio 39) 'por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación, según lo dispuesto en el artículo 205.1.B) [LGSS ] . Usted acredita: En España 1595 días de cotización efectiva. En Alemania 3532 días cotizados' (folio 53). Contra dicha reclamación interpuso la actora reclamación previa el 30 septiembre 2016 (folio 59), que fue desestimada por resolución de fecha de salida 21 octubre 2016 (folio 68 vuelto y ss.), según la cual: 'La directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de OURENSE, ha dictado la siguiente resolución: HECHOS.

1. Dolores ha presentado una reclamación previa a la vía jurisdiccional, mediante un escrito registrado de entrada en esta Dirección Provincial el 30-09-2016, contra la resolución por la que se le denegó el derecho a la pensión de jubilación, que afecta a las cuestiones siguientes: - Cómputo de períodos de cotización, de seguro o de residencia. - Período mínimo de cotización exigido. Según se expone en los párrafos siguientes, no existen motivos para modificar la resolución contra la que se reclama, por lo que la reclamación debe ser desestimada.

2. El informe de cotización sobre la trabajadora, que se encuentra en el expediente administrativo, contiene los datos sobre su actividad laboral, afiliación y cotización que se relacionan a continuación: En la seguridad social de ALEMANIA: - de 01-08-1965 a 31-10-1968 ................1188 días.

- de 01-11-1968 a 01-11-1968 ................1 días.

- de 02-11-1968 a 30-11-1968 ................29 días.

- de 01-12-1968 a 21-2-1969 ................83 días - de 22-02-1969 a 30-11-1972 ................1378 días.

- de 01-12-1972 a 21-12-1972 ................21 días.

- de 22-12-1972 a 31-12-1972 ................10 días.

- de 01-01-1973 a 12-04-1973 ................102 días.

- de 13-01-1973 a 31-12-1973 ................263 días.

- de 01-01-1974 a 30-06-1975 ...............546 días.

- de 01-07-1975 a 31-08-1975 ................62 días.

- de 01-02-1976 a 14-03-1976. . . . . . . . .43 días.

- de 15-03-1976 a 31-03-1976. . . . . . . . . 17 días.

- de 01-04-1976 a 04-07-1976. . . . . . . . . 95 días.

- de 05-07-1976 a 31-03-1977. . . . . . . . .270 días.

- de 01-04-1977 a 31-08-1977. . . . . . . . .153 días.

- de 01-09-1977 a 30-11-1977. . . . . . . . . 91 días.

En la seguridad social española: 03. De acuerdo con la relación de periodos expuesta en el párrafo anterior, la persona interesada acredita 5127 días de cotización válidos para carencia. 1595 días en España y 3532 días de cotización en Alemania. Para tener derecho a pensión de jubilación es preciso tener cubierto un periodo mínimo de cotización de 5475 días, de los que al menos 2 años deben estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar derecho. Los periodos asimilados certificados por el Organismo Alemán de Seguridad Social, se tendrían en cuenta para el porcentaje de pensión, una vez alcanzada la carencia, que en su caso no se reúne'.

SEGUNDO.- A los folios 64 y ss. obra formulario alemán E 205 DE que se da por reproducido.

TERCERO.- Al folio 89 obra informe de vida laboral de la actora que se da por reproducido.



CUARTO.- La actora tiene cuatro hijos nacidos el NUM001 en Stuttgart, el NUM002 1982 en Stuttgard, el NUM003 1976 en Stuttgard y el NUM004 1985 en O Barco de Valdeorras (libro de familia a los folios 18 y 19).

QUINTO.- Obra al folio 93 y ss. SJS 4 Ourense 6 noviembre 2013, Autos 642/2013 relativa a anterior solicitud de jubilación de la actora, también denegada, que se da por reproducida.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dña. Dolores y en virtud de ello declaro el derecho de la actora a pensión de jubilación con una base reguladora de 661,19 euros, fecha de efectos de 2 agosto 2016, porcentaje por edad del 100%, porcentaje por cotización del 54,85% y prorrata a cargo de España del 26,82% y condeno al INSS y TGSS a estar y pasar por ello con sus consecuencias y a su abono con las mejoras que procedan.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se alzan en suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de fecha 1/2/2017 , en autos nº 773/2016 que estimó la demanda articulada por Dª Dolores en los términos y con el alcance 'ut supra' reseñado, siendo así que las referidas Entidades Gestoras, aquietándose con los hechos probados de la resolución impugnada, articulan su recurso en atención a sendos motivos, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , interesando el examen de la normativa aplicada y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se las absuelva de las pretensiones de la demanda. La parte actora impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, íntimamente ligado al segundo que no tendría acomodo de no prosperar este primero, las Entidades recurrentes denuncian, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción del artículo 222 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , mientras que en el segundo, con el propio amparo procesal, denuncian la infracción, por no aplicación, del artículo 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , arguyendo, en esencia, que concurre la excepción de cosa juzgada por tratarse de la misma cuestión que la resuelta por sentencia de fecha 6/11/2013 dictada en el procedimiento nº 652/2013 del propio Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense a lo que añade que la actora no reúne la cotización exigida para causar derecho a la pensión de jubilación pues, alegan las recurrentes, necesitaría 5475 días y acredita 1595 en España y 3532 en Alemania, y así las cosas, es conveniente precisar - según se deriva de la resultancia fáctica de la sentencia de instancia y de una lectura complementaria e integradora de las actuaciones - que la actora percibió un total de 818 días en concepto de subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años 8/2/2010 a 5/5/2012 - hecho probado primero de la sentencia de instancia, informe de cotizaciones obrante en el expediente administrativo, folio 55, e historia de vida laboral, folio 89 - lo cual acredita que, según entendió la entidad gestora del desempleo - que en esa clase de expedientes siempre pide certificación al INSS -, reunía todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a la pensión de jubilación que, sin embargo, el INSS, ante una primera petición de la actora una vez agotado aquel subsidio, le deniega alegando 'falta de carencia específica considerando que a dicho efecto no son computables las cotizaciones realizadas durante el subsidio de desempleo para mayores de 52 años' en resolución administrativa que fue impugnada judicialmente y resuelta en Sentencia de 6 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Social 3 de Ourense -según se deduce, dado que dicha sentencia no obra unida a las actuaciones, del hecho probado segundo de la sentencia de 6 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Social 4 de Ourense dictada en el procedimiento nº 652/2013, que precisamente es la invocada por el INSS en este recurso a los efectos de apreciar la cosa juzgada-, mientras que en la recién citada sentencia de 6 de noviembre de 2013 - dando en consecuencia por bueno que había carencia especifica - la controversia se ciñó especialmente a resolver acerca de si a los efectos de la pensión de jubilación solicitada entonces eran computables en Alemania 3.532 días, como sostenía el INSS, o 4.352 como sostenía la actora, pero sin que pueda soslayarse que allí - según se deriva de la lectura de los hechos probados de dicha sentencia - no se tomaba en consideración, a los efectos de lo establecido en la disposición adicional 44ª de la LGSS , más que el nacimiento de su hija Emilia - lo que permite colegir que no se consideraron los otros hijos de la actora seguramente por haber estos nacido en Alemania -, y mientras que en la Sentencia que es objeto del presente recurso, se niega la carencia genérica (que recordemos no negó la entidad gestora competente para la concesión del subsidio de desempleo obviamente en base a la necesaria certificación que en aquel momento le debió haber expedido el INSS; ni tampoco negó el propio INSS en el primero de los procedimientos administrativos y judiciales relativos a la pensión de jubilación, pues allí solo cuestionó, como ut supra hemos destacado, la carencia específica), pero no en base a la aplicación de la disposición adicional 44ª de la LGSS (que, sin embargo, se negó en su momento en relación con tres de los hijos de la actora, que ahora no hay problema en admitir a los efectos de las cotizaciones asimiladas por parto), sino en base a que son computables en Alemania solo 3.532 días, lo que, en efecto, fue cuestionado también en anterior Sentencia, pero, según se afirma en el razonamiento de la Sentencia objeto de recurso, 'ahora se produce una nueva solicitud de jubilación tributaria por tanto de su propio cómputo de cotizaciones computables, resultando que siendo esta nueva solicitud posterior en el tiempo está sujeta a variaciones de diverso tipo, tales como, en primer lugar, nuevas cotizaciones que podrían ser computables o, como en el caso, la aplicación en el cómputo de un criterio de legalidad distinto susceptible de implementarse, por cuanto el momento del hecho causante puede, como lo hace, condicionar el modo de cómputo distinto a como lo hizo en aquel momento anterior', de manera que, esto sentado, consideramos que, siendo imprescriptible la acción al efecto, habiendo, como es del caso, una nueva solicitud de prestación de jubilación tras sucesivas denegaciones todas ellas en base a motivos heterogéneos y variables invocados por la gestora en cada momento según lo que hemos expuesto, nos encontramos ante un nuevo hecho causante de la prestación, que se determina a la fecha de la solicitud, siendo así que, un análisis complementario e integrador de la documental de autos pone de relieve que en la copia de la sentencia relativa al procedimiento seguido con el nº 642/2013 y resuelto por sentencia del propio Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, se reseña la resolución del INSS de fecha 3/9/2013 - que desestimó, según se señala en la sentencia citada, la reclamación previa interpuesta por la actora - y en la misma, entre otras consideraciones, se deja patente que 'en resumen, en la fecha del hecho causante fijado en el expediente 31/1/2013 rane (sic) 4.859 días de cotización válidos para la carencia; 1.327 días de cotización en España incluidos los 112 días por nacimiento de su hija Emilia y 3.532 días de cotización en Alemania', mientras que en la sentencia ahora recurrida, dictada por el propio Juzgado con fecha 1/2/2017 en autos nº 773/2016, se plasma la resolución del INSS de fecha 21/10/2016, que desestimó la reclamación previa instada por el aquí demandante, y en la misma se contiene, entre otras cuestiones, la reseña literal de que 'de acuerdo con la relación de períodos expuesta en el párrafo anterior, la persona interesadas acredita 5.127 días de cotización válida para carencia, 1.595 días en España y 3.532 días de cotización en Alemania', esto es, se deja patente que ha habido incremento en las cotizaciones a considerar, lo que nos conduce a la conclusión de que ha de estarse a las circunstancias del momento del hecho causante 'actual' de manera que descartando la concurrencia de una situación incardinable en el ámbito de la 'cosa juzgada', conviene reseña que esta Sala ya dejó patente en la sentencia de 13/3/2015 que 'la discusión se centra en determinar si se aplica la D.A. 44 ª de la LGSS al nacimiento de su hijo que tuvo lugar en Francia, con lo cual cumpliría el requisito carencial, tal como considerado la sentencia de instancia. Pero la recurrente entiende que no es de aplicación tal disposición por cuanto el artículo 7.1 de la LGSS subordina la aplicación de la legislación española de Seguridad Social a la residencia en territorio español. La citada Disposición Adicional establece: A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda. El objetivo de la norma es la efectiva igualdad y sirve para paliar el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina; por lo que hemos de hacer una interpretación extensiva que permita cumplir su finalidad, cual es beneficiar a todas las mujeres trabajadoras cuando hayan de obtener beneficios derivados de su actividad laboral. Por lo que la interpretación del beneficio otorgado por la D.A. 44ª de la LGSS resulta aplicable a todas las mujeres trabajadoras de nacionalidad española, sin que el mero hecho de haber estado trabajando en Francia la demandante cuando nació su primer hijo, sea obstáculo para impedir su aplicación. Por otro lado el artículo 7.4 de la LGSS contempla que el Gobierno, en el marco de los sistemas de protección social pública, podrá establecer medidas de protección social en favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de los países de residencia, a través de Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, aplicables en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida', mientras que en la de 5/6/2015, estableció que 'en una primera resolución ( TSJ Galicia s. 8-10-2013, rec. núm. 267/2011 ) ya aceptamos que para determinar el derecho a la prestación habrá que tener en cuenta todos los períodos de seguro a los que el trabajador pudo tener derecho si se hubiese quedado en Alemania. Y ello porque la definición de períodos de seguro contenida en el apartado r) del artículo 1º del Reglamento CEE número 1408/71 , considerando como tal los de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideren como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalente a los períodos de seguro, comprende cualesquiera periodos que hubiesen sido calificados como de seguro por la legislación aplicable. La negativa a reconocer la prestación deriva de la distinción entre cotizaciones reales o ficticias distinción que no aparece en los Reglamentos, y, por lo tanto, no es relevante.

Así ha sido aplicado y reconocido por el TSJCE en la Sentencia de 3-10-2002, Caso Barreira C-347/2000, si bien referido a las cotizaciones ficticias recogidas en la Orden de 18-1-67, aplicables en España y que lleva a aplicar la misma doctrina a las cotizaciones ficticias alemanas. La única exigencia que establecen los Reglamentos Comunitarios es que las cotizaciones sean anteriores al hecho causante ( art. 45 del Reglamento 1408/71 ) y que no se superpongan con las del otro Estado miembro ( artículo 15.1.e) del Reglamento 574/72 ), circunstancias ambas que no concurren en las de la actora por lo que los días correspondientes a al período asimilado en Alemania ha de ser computado para el reconocimiento de la prestación interesada, debiéndose ser así declarado y condenando a la demandada a su abono con la correspondiente aplicación de prorrata, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. La Sentencia de esta Sala de 12-5-2014 (rec. núm. 1466/2012 ) reitera la anterior cuando afirma que la legislación alemana la idónea para calificar como periodos de seguro, o no, los cubiertos por la ahora demandante en Alemania, y, aunque la legislación alemana - como se deduce de la inalterada declaración de hechos probados - sólo considera computables los periodos de bonificación cuando se trata de una jubilación anticipada, lo relevante a los efectos de lo dispuesto en los artículos 1.r ) y 45 del Reglamento 1408/71 , es que sí consideran, y así se certifican, esos periodos como unos periodos de seguro ... El invocado artículo 1, letra t) del RC 883/2004 establece y define que son períodos de seguro a efectos de aplicación del propio RC, señalando: Para los fines del presente Reglamento se entiende por: t) períodos de seguro: los períodos de cotización, o de actividad por cuenta ajena o propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro. Por otro lado, para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, el artículo 161.1.b) LGSS exige tener cubierto un periodo mínimo de cotización de 15 años, sin que el tenor literal de la norma distinga entre cotización efectiva o asimilada, de modo que si la ley no distingue, no debe el intérprete distinguir, menos aún si la distinción es restrictiva de los derechos de los ciudadanos, artículo 9.3 de la Constitución , de ahí que deban computarse a efectos de reconocer la pensión de jubilación litigiosa', de manera que, en atención a lo hasta ahora expuesto en orden a la variabilidad de los motivos de denegación en cada procedimiento argüidos por la entidad gestora y en línea con lo resuelto en la instancia, considerando aplicables al caso las cotizaciones asimiladas alemanas, resulta que la actora tiene cotizados válidamente a los efectos de la prestación que solicita 1.595 días en España y 4.352 días en Alemania, y debiendo considerarse aplicables las cotizaciones asimiladas por parto a que se refiere la D.A. 44ª LGSS incluso para los hijos de la actora nacidos en Alemania, lo que hace un total de 5.947 días que excede de los 5.475 de carencia exigibles para el éxito de la pretensión, determina ello, en consecuencia, que, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar los criterios sustentados en la resolución de instancia, haya de rechazarse la censura jurídica contenida en los motivos del recurso de suplicación interpuesto por las Entidades Gestoras y deviene procedente la confirmación de la sentencia combatida en el recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de fecha 1 de febrero de 2017 , en autos nº 773/2016, sobre Jubilación, instados por Dª Dolores , confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.