Sentencia SOCIAL Nº 4587/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2344/2021 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0002599

mmm

Recurso de Suplicación: 2344/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 22 de septiembre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4587/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Flora frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 18/9/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 912/2017 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AISMALÍBAR S.A., y CORPORACIÓN EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, COEMAC, SA. (ANTES URALITA),AISCONDEL REVESTIMIENTOS S.A.,ADEQUA WATER SOLUTIONS S.A.,SARDAMIX TECHNIC SL. ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18/9/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda formulada por Dña. Flora, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDADA SOCIAL las empresas AISMALIB AR S.A., y CORPORACION EMPRESARIAL DE MATERIALES DE COSNTRUCCION, COEMAC S.A., (ANTES URALITA) por Recargo de prestaciones con estimación de las excepciones planteadas, absuelvo íntegramente a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.-En fecha 15/01/2017 fallecido el trabajador D. Felipe, esposo de la demandada, por ASBESTOSIS y por resolución de fecha 15/02/2017 le reconoció a la demandada la viudedad derivada de enfermedad profesional con efectos de 01/02/2017. Por resolución de fecha 02/03/2017 se le reconoció la indemnización a tanto alzado.

(Hecho no discutido)

2.-La enfermedad padecida del difunto Sr. Felipe fue ASBENTOSISI CON OBSTRUCCION CRÓNICA AL FLUJO AÉREO.

MUY SEVERA ALTERACION VENTILATORIA EN TRATMEINTO CON OXIGENO TERAPIA DOMICIALIARIA 24 HORS AL DIA.

PRESNTA DISNEA EN REPOSO.

La enfermedad diagnosticada ASBENTOSIS es consecuencia de la exposición al amianto. (Expediente administrativo)

3.-El Sr. Felipe prestó servicios en la mercantil URALITA SA, ahora CORPORACION EMPRESARIAL DE MATERIALES DE COSNTRUCCION, COEMAC S.A., en el centro de trabajo de Cerdanyola del Vallés desde el día 11/11/1958 hasta el día 18/03/1959 con la categoría profesional de Oficial de 3ª, realizado tareas de maquinita de corte dentro de la sección de tubos.

Para la empresa AISMALIBAR S.A., cuya actividad mercantil era la fabricación de material Eléctrico, con la categoría de Oficial de 3ª desde el día 20/03/1959 hasta el día 23/04/1960, realizando tareas de prensado para la realización de planchas de amianto. (Hecho no discutido)

4.- En las dos empresa reseñadas el Sr. Felipe trabajó sin los dispositivos de protección adecuados, ni individuales ni colectivos, lo que provoco la aparición de la enfermedad profesional por la exposición al amianto, provocando primero la declararon de incapacidad permanente absoluta, después la declaración de gran invalides y finalmente su fallecimiento a causa de la exposición al amianto

5.-La Inspección de Trabajo declaro la responsabilidad empresarial por la explosión al amianto con la omisión de todo el conjunto de medidas de seguridad, lo que supuso un notable y significativo riesgo para la salud del trabajador, estableciendo un recargo del 30 %.

El recargo del 30%, porque si bien URALITA SA; tuvo responsabilidad en el hecho causante, el trabajador prestó servicios para otras empresas (AISMALIBAR SA., y AISCONDEL SA,) pero la carencia de medios probatorios imposibilitan la determinar las condiciones de exposición en sus instalaciones.

(Exp.8/ 0021935/15, de fecha 16/09/2015 unido a los autos)

6.-Manifiesta la parte actora, que la Inspección de Trabajo estableció un recargo del 30% y no del 50% por la voluntad de repartir culpas entre las distintas empresa donde el trabajador prestó sus servicios, pero ante la falta probatoria de las condiciones de expolian al amianto de las empresa AISMALIBAR SA., y AISCONDEL SA.,, responsabiliza solo a URALITA y en consecuencia no impone el recargo en el porcentaje más alto, siendo pretensión de la parte actora que sea agravado recargo hasta el 50%. (Hecho recogido de la demanda y controvertido)

7.-En el periodo que el Sr. Felipe prestó servicios en estas empresa, constaba una normativa clara sobre el peligro a la exposición del polvo de amianto, estableciendo reglas específicas de prevención, es por ello que las demandadas vulneraron la normativa laboral en materia de prevención y seguridad en el trabajo, y las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. La Orden 31- enero de 1940 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02- 1940)

La Orden 7 de marzo de 1941 por la que se dicta nomas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03/-1941) Decreto de 10 de enero de 1947, creador del seguro de enfermedades profesionales BOE 21-01-1947), incluyendo la asbestosis.

Decreto de 26 de julio de 1957 que regula los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores, incluyendo entre las actividades nocivas el Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda.

Decreto 792/1961 de 13 de abril sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales (BOE 30-05-1961)

Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligraos (BOE 07-12-1961)

La Orden de 12 de enero de 1963 concretando normas sobre la asbestosis y reconocimientos médicos.

La Orden de 9 de marzo de 197 por la que se aprueba la Ordenanza General de seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17 -03-1971).

8.-Las causas de la enfermedad profesional padecida por el Sr. Felipe fueron:

Manipulación de amianto con riesgo para la seguridad y salud del trabajador.

Falta de forración e información al trabajador.

Inadecuación de la utilización de Equipos de trabajo y falta de equipos de protección individual Defectuosa aplicación de reconocimiento médicos, que o detectaron las lesiones e incidencia de la exposición al asbesto en la salud.

Falta de mediciones realísticas a la cantidad de fibras de amianto en el ambiente.

Falta o defectuosa ventilación y purificación del aire en el centro de trabajo.

Peligrosidad y obligación de los empresarios a la dación de medidas de seguridad e higiene par a la evitación del daño al amianto que era reconocida en las siguientes normativas.

9.-Las condiciones en el centro de trabajo de URALITA en Cerdanyola del Valles, que constan en los informes técnicos del Instituto Territorial de 1977 acreditan diversas infracciones de la normativa vigente e inminentes y graves riesgos para la salud de los trabajadores , lo que determinó que la Inspección de Trabajo suspendiera los siguientes trabajos:

-Líneas de tubos. Alimentación de molinos. Encargado de molinos, ensacado y dosificado de amianto seco, carga mezclados de maquinaria holandesa.

-Líneas de placas, Almacén: manutención manual de sacos: Una vez se hayan adoptado las medidas de corrección pertinentes se deberá dar cuenta a la inspección para decidir la reanudación de aquellos trabajadores.

Se requirió a la empresa corregir deficiencias como:

Limpieza de locales e instalaciones Limpieza de ropas de trabajo. Eliminación de residuos. Control ambiental. Mantenimiento de extracciones localizadas y contaminación ambiental. (Hecho no controvertido)

9.-Por Resolución de fecha 23/05/2017 el INSS denegó la petición de agravación del recargo; no estando conforme la parte actora, interpuso la preceptivo Reclamación previa, siendo desestimada por resolución de fecha 24/10/2017, notificada el día 03/11/2017.(Expediente administrativo).

10.-Manifiesta la parte acora que la fecha de efecto es desde el momento que le fue reconocida la prestación de viudedad, esto es el 01/02/2017, ya que se reconoció el recargo por falta de medidas de seguridad en el año 2015 y por tanto, anterior al fallecimiento del trabajador y a la prestación por viudedad.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 18-9-2020 el Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona ha dictado sentencia en Autos 912/2017, de procedimiento sobre recargo de prestaciones, en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dª Flora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas Aismalib Ar, S.A., y Coemac, S.A. (Antes Uralita), con estimación de las excepciones planteadas, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se devuelvan los autos al Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona, para que dicte nueva sentencia resolviendo el fondo del asunto.

Las otras partes no han presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega un único motivo en su recurso, y que, de forma incorrecta, titula como 'Infracción de la doctrina jurisprudencial de la prescripción y del recargo, interpretación del artículo 1969 del Código Civil', y ampara, también de forma incorrecta, en el artículo 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; pues la parte recurrente combate la excepción de prescripción estimada por la sentencia de instancia, y si bien solicita la revocación de la misma, con devolución de los autos al Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona, a fin de que se dicte nueva sentencia en la que entre en el examen del fondo del asunto, esta devolución implica no la revocación de la sentencia de instancia sino su nulidad. Por lo que se ha de entender que el motivo del recurso, se halla amparado en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: ' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'. Y todo ello, en aplicación de la doctrina constitucional, así la STC núm. 18/1993 establece: '... el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales ', y conforme a lo afirmado en la STC núm. 135/1998 '... el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( TC 3/1983 , 69/1987, 27/1994 y 172/1995 )...' continúa '...como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido...'.

Se denuncia, por la parte recurrente, que la sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial sobre prescripción en materia de recargo de prestaciones, en relación al artículo 24 de la Constitución Española, sobe el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama y garantiza una interpretación más acorde con los principios constitucionales, con cita del voto particular contenido en la sentencia del Tribunal Supremo, nº 5838/2015, de 18 de diciembre, suscrito por el Magistrado, D. Jordi Agustí Julià, al que se adhirieron, los Magistrados, D. Fernando Salinas Molino, D. Luís de Castro Fernández, Dª María Luisa Segoviano Asburuaga, y Dª Rosa María Virolés Piñol.

Alega la parte recurrente, en síntesis, que, aun cuando en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona en el procedimiento 366/2016 seguido a instancia del marido de la hoy actora recurrente, D. Felipe, se declaró la prescripción del recargo de prestaciones solicitado por el mismo, y revocó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10-12-2015, al considerar que la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción es la firmeza de la primera resolución judicial o administrativa que reconoce la existencia de contingencia profesional como causa de una prestación de incapacidad permanente, esta prescripción no puede aplicarse a la acción de recargo de prestaciones ejercitada por la actora, para la prestación de viudedad, con fundamento en tres consideraciones: 1) Los beneficiarios de la incapacidad permanente y de la viudedad son diferentes, en la primera es el trabajador, y en la segunda su viuda, por lo que la dejación acción no existe en el caso de la viuda; 2) La pensión de incapacidad permanente con sus distintos grados, y la pensión de viudedad, son prestaciones distintas e independientes, y la sentencia del Tribunal Supremo de 18-12- 2015 (aplicada por la sentencia de instancia), se refiere a la prestación de incapacidad permanente, como única, aunque tenga diversos grados, por lo que no renace el derecho al reconocimiento de un grado superior de recargo por la revisión por agravación; 3) Que los hechos causantes son distintos, para solicitar el recargo de prestaciones para la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, el hecho causante es su primer reconocimiento (en el caso del cónyuge de la actora el año 2000), pero para el recargo de prestaciones en la pensión de viudedad, es la fecha de solicitud de la misma, que en este caso es el 15-1-2017. Por lo que, entiende que en este caso la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción es la última resolución firme que reconoce una prestación derivada de contingencia profesional a la actora, es la fecha de reconocimiento de la pensión de viudedad, 15-2-2017, por lo que la acción no estaría prescrita.

TERCERO.- Para resolver el recurso de suplicación formulado, hemos de tener en cuenta los siguientes elementos fácticos, que resultan del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, y se tiene aquí por reproducido, así como de los datos contenidos en los Fundamentos de Derecho, con valor de hecho probado, y que, en lo que aquí interesa, son los siguientes:

1) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13-7-2000 el cónyuge de la actora, D. Felipe, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, por asbestosis.

2) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23-5-2013 D. Felipe, fue declarado en situación de incapacidad permanente, grado de gran invalidez, derivada de enfermedad profesional, por agravación.

3) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10-12-2015 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por D. Felipe, así la procedencia de un recargo de prestaciones del 30% con cargo a la empresa Coemac (Antes Uralita, S.A.).

4) D. Felipe interpuso demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona (Autos 366/2016), en impugnación de la resolución de 10-12-2015, reclamando que se declarase la procedencia del 50% de recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad en la empresa Uralita, condenando a dicha empresa, y subsidiariamente, la condena conjunta y solidaria de todas las empresas codemandadas, Uralita, Aismalibar, S.A, y Aiscondel, S.A.,

5) La empresa Uralita interpuso demanda en impugnación de la resolución de 10-12-2015, que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 10 de Barcelona (Autos 397/2016), donde, con carácter principal, alegaba la prescripción de la acción de recargo, ya que había transcurrido más de 5 años desde que el trabajador D. Felipe había sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, por resolución firme de 13-7-2000.

6) Los autos 397/2016 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Barcelona fueron acumulados a los Autos 366/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona.

7) D. Felipe falleció el 15-1-2017, por asbestosis, y su esposa y viuda, Dª Flora, fue declarada heredera universal, sucediendo al litigante difunto en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona.

8) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15-2-2017 se reconoció a Dª Flora, pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, con efectos de 1-2-2017; y por resolución de 2-3-2017 se le reconoció la indemnización a tanto alzado.

9) Por resolución de 23-5-2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la solicitud de incremento recargo de prestaciones presentada por Dª Flora, y formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 24-10-2017, notificada el 3-11-2017.

10) Dª Flora, en fecha 13-11-2.017 interpuso demanda en solicitud de recargo de prestaciones del 50%, dirigida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y las empresas Uralita, S.A., y Aismalibar, S.A., que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona (Autos 912/2017). En dicha demanda se solicita que se declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, con el derecho de Dª Flora a percibir el incremento en las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional, condenando a las empresas demandadas de forma conjunta y solidaria, en porcentaje del 50%, o subsidiariamente, con cargo único a la empresa Uralita, S.A, en porcentaje del 50% con fecha de efectos de 1-2-2017.

11) Dª Flora, en escrito de 18-2-2019 presentado ante el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 7, en atención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-12-2015, desistió respecto al recargo de prestaciones de la incapacidad permanente del fallecido, especificando que no desistía respecto al recargo sobre prestaciones de muerte y supervivencia que solicitaba en demanda turnada al Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona (Autos 912/2017).

12) La empresa Corporación empresarial de Materiales Construcción, S.A. (COEMAC) (antes Uralita y Adequa Water Solutions, S.A.), presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Dª Flora, solicitando la revocación de la resolución de 31-10-2017, que declaraba el recargo de prestaciones del 30%, que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 10 de Barcelona (Autos 1025/2017), donde alegaba la prescripción del recargo, que fueron acumulados a los seguidos ante el Juzgado de lo Social Nº 7 con el número 366/2016.

13) Llegado el día del juicio ante el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona (Autos 366/2016), donde era demandante COEMAC, S.A. (Uralita), frente a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Flora, la parte actora desistió de todas las pretensiones excepto la relativa a la prescripción; el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se ratificaron en las resoluciones administrativas impugnadas, Dª Flora se allanó a la demanda, en atención a la sentencia del Tribunal Supremo 2015/6415, precisando que no desistía del recargo sobre prestaciones de muerte y supervivencia que pendía ante el Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona.

14) El Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona dictó sentencia en fecha 22-2-2019 (Autos 366/2016), en la que se declaró la prescripción del recargo de prestaciones del 50%, por cuanto el difunto Sr. Felipe fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta el 13-7-2000 y el expediente de recargo fue instado el 28-10-2014 transcurrido más de 5 años.

15) La enfermedad padecida por el fallecido, D. Felipe, fue asbestosis con obstrucción crónica al flujo aéreo, muy severa alteración ventilatoria en tratamiento con oxígeno terapia domiciliaria 24 horas al día, disnea en reposo; siendo la asbestosis consecuencia de la exposición al amianto.

CUARTO.- El presente recurso de suplicación tiene origen en el procedimiento 912/2017 seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona, en el que Dª Flora, solicita la imposición del 50% del recargo de prestaciones respecto a la pensión de viudedad, derivada de enfermedad profesional, que le ha sido reconocida, por resolución de 5-2-2017, como consecuencia del fallecimiento de su esposo por asbestosis, ocurrida el 15-1-2017. La sentencia de instancia ha estimado las excepciones de prescripción y cosa juzgada, al entender que el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 43 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 54), debe computarse desde la resolución firme en que se declaró al esposo de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, 13-7-2000, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 18-12-2015 en cuanto al día de inicio del cómputo de la prescripción de la acción de reclamación de recargo de prestaciones, que debe ser la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente reconocida; señalando que una vez prescrito el derecho, no renace por el posterior reconocimiento de otro grado de incapacidad permanente con base en la agravación, e igualmente sucede para todas aquellas prestaciones que se deriven o tengan su origen en la misma contingencia, y no solo es para el caso de los distintos grados de incapacidad, por cuanto nos hallamos ante el mismo recargo derivado de la misma enfermedad.

En este punto se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la LOPJ para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cunado expresa: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86; 89/86; 12/87; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

La doctrina constitucional recaída en la materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye '...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos' ( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre ). En el mismo sentido la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y siguiendo tal doctrina y la del Tribunal Constitucional esta misma Sala se ha referido por ejemplo, en sentencia de fecha l8 de febrero de 2019 núm. de Recurso: 5824/2018, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando '... se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes...'.

QUINTO.- En este caso, hemos de estimar el recurso de suplicación formulado. Y ello, teniendo en cuenta que la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2015, dictada en Sala General (Rec. 2720/2014), establece como 'dies a quo' para la prescripción del recargo aquel en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente, en aquel caso la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, y se señala que, una vez prescrito el derecho, éste no puede renacer por hechos posteriores a su extinción por la prescripción, como puede ser la revisión por agravación, y las razones que expone para alcanzar dicha conclusión son las siguientes:

'Primera. Porque los derechos a las prestaciones de seguridad social se regulan por las normas vigentes al tiempo del hecho causante, conforme a la transitoria primera de la L.G.S.S., normas que determinan los requisitos para el nacimiento del derecho y las causas de su extinción, hecho causante que en el presente caso coincide con la fecha de efectos de la incapacidad permanente total por enfermedad profesional reconocida el 30 de julio de 1999. Por tanto, al ser firme esa resolución empezó a correr el plazo de prescripción del derecho al recargo que se pudo ejercitar a partir de esa firmeza, plazo que se agotó sin que ningún hecho interrumpiera su curso y ampliara su duración.

Segunda. Porque el derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa que en el presente caso no existe. En efecto, el artículo 43-1 de la L.G.S.S ., tras establecer el plazo de prescripción de cinco años, se limita a regular la variación posterior del contenido económico de las prestaciones ya reconocidas con ocasión de la revisión de las mismas, pero sólo contempla el caso de las prestaciones reconocidas que se revisan y lo hace, precisamente, para limitar la retroactividad de la revisión. Por ello, como el recargo es una prestación diferente a la de incapacidad permanente reconocida no se ve afectado por esta disposición, dado que no fue reconocido antes de la revisión. Además, una interpretación lógico-sistemática de los artículos 38-1-c , 136 , 137 y 143-2 de la L.G.S.S . nos muestra que la prestación de invalidez permanente es única, aunque tenga diversos grados que se fijan en atención a la mayor o menor disminución de la capacidad funcional que comportan, razón por la que la revisión por agravación no supone el reconocimiento de una nueva prestación, sino el de un diferente grado de incapacidad permanente y la adaptación de la cuantía de la pensión a ese nuevo grado de incapacidad, cual evidencia, igualmente, el tenor literal del art. 43-1 de la Ley citada .

Tercera. Porque nuestra doctrina ( SS.TS. de 10 de diciembre de 1998 (R. 4078/97 ), del Pleno , 12 de febrero de 1999 (R. 1494/98 ), 22 de marzo de 2002 (R. 4100/2004 ) entre otras) se funda en esta materia en los principios de unicidad del daño derivado de una misma contingencia profesional, así como de sus consecuencia jurídicas con una visión global y armónica de todo nuestro ordenamiento jurídico y no sólo de una de sus disciplinas, pues la tutela judicial efectiva de todos los afectados por ella, cualquiera que sea su posición así lo requiere, pues el recargo es único y se impone por la falta de medidas de seguridad que dió lugar a la contingencia profesional objeto de protección en su momento, sin que quepa el reconocimiento de sucesivos recargos, al ser contrario a la seguridad jurídica que se puedan generar nuevos debates sobre su procedencia y cuantía. En tal sentido, conviene añadir que el carácter híbrido del recargo no puede llevar a soluciones que en la práctica favorezcan su imprescriptibilidad, máxime cuando esta Sala viene señalando reiteradamente que, como prestación, está sujeto al plazo prescriptivo de cinco años, plazo más ventajoso que el de un año que sería aplicable si se estimara que tiene naturaleza indemnizatoria.

Cuarta. Porque esta solución la impone el principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9-3 de la Constitución , norma de la que se deriva que la inactividad del titular de un derecho crea la apariencia de inexistencia del mismo, situación que de prolongarse en el tiempo acaba produciendo su extinción, sin que pueda revivir transcurridos los plazos que marca la ley por imponerlo la seguridad jurídica, ni en favor de quien lo dejó prescribir, ni en el de los que traen causa de él. Además, ello lo abona el principio de que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo y absurdo es aceptar que todos los derechos prescriben, al igual que los delitos, para a renglón seguido aceptar que el delito de homicidio prescribe, pero no el recargo por falta de medidas de seguridad que sería imprescriptible, dada su doble naturaleza de sanción y prestación indemnizatoria.

Quinta. Porque otra solución sería contraria al principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución del que deriva el derecho a defenderse, derecho difícilmente ejercitable si, pasados más de diez o veinte años, se obligase al patrono a probar que respetó las normas de seguridad entonces existentes, pues no se debe olvidar que, como no juega la presunción de inocencia por tratarse de una relación contractual, es la empresa quien debe probar que obró con la diligencia debida y adoptó todas las normas de seguridad necesarias, prueba cada vez más complicada con el paso del tiempo, porque, conforme pasan los años, aparte no ser obligatorio conservar cierta documentación, cambian los métodos de trabajo, se mejoran las máquinas y demás medios de producción, así como los conocimientos técnicos en materia de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La imprescriptibilidad del derecho al recargo a la que aboca la doctrina de la sentencia recurrida dejaría indefenso al empresario por no conservar pruebas acreditativas de los medios de prevención tomados años antes y por ser juzgado con los conocimientos sobre medidas de prevención que antes no existían.'

Y como corolario de dicha sentencia, se expone: ' Se considera doctrina, como ha informado el Ministerio Fiscal, la de que el 'dies a quo' para la prescripción del recargo coincide con aquél en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente. Reconocido el derecho al recargo, las prestaciones que se reconozcan en el futuro por la misma contingencia llevarán anudado el derecho al mismo.'

La doctrina expuesta en la citada sentencia es cierto, que pudiera llevar a pensar, inicialmente, que se aplica a todas las prestaciones que puedan ocasionarse de una contingencia profesional, y no solo para los grados internos de la incapacidad permanente (aunque en el caso resuelto se tratara de este último supuesto). Por lo que la prescripción de los cinco años para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, para todas las prestaciones que puedan derivar del accidente de trabajo o enfermedad profesional, habría de contarse a partir del día en que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de la prestación; y a partir de este momento del reconocimiento firme de una prestación por contingencia profesional es posible solicitar el recargo, en caso de que tal contingencia se haya producido por infracciones empresariales de medidas de seguridad, de modo que los sucesivos reconocimientos de prestaciones derivadas de la misma contingencia no reabren el plazo para solicitar el recargo; y así fue interpretado por la sentencia de esta Sala de 22-10-2019 (Rec. 3801/2019), en la se confirmó la sentencia de instancia que había desestimado la demanda en solicitud de recargo de prestaciones interpuesta por la cónyuge viuda en la prestación de viudedad, por prescripción, al entender que dicha solicitud se había presentado, transcurrido los cinco años, desde que el cónyuge causante, había sido declarado en situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, siendo que ya se había declarado prescrito el recargo de prestaciones de incapacidad permanente en grado de absoluta por sentencia de la Sala de 22-7-2013.

Sin embargo, la doctrina contenida en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, ha sido matizada en sentencia posterior del Tribunal Supremo de fecha 13-5-2020 (Rcud 2724/2017), en el sentido de que se ha de entender referida a la prescripción del recargo respecto a prestaciones que afectan a un mismo beneficiario, siendo éste quien dejó transcurrir el plazo de cinco años sin reclamar el recargo de prestaciones, desde que le fue reconocida la primera prestación derivada de la contingencia profesional a la que se vincula el recargo de prestaciones; pero no puede aplicarse a supuestos, como el presente, en que el beneficiario de la prestación que solicita el recargo de prestaciones, es distinto, y se refiere a prestaciones diferentes, con diferentes hechos causantes. En dicha sentencia se desestima el recurso de casación formulado por Uralita, S.A., frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de junio de 2017 (rec. 2073/2016 ), en la que se estimó en parte el recurso de Uralita, SA, en el sentido de fijar que los efectos del recargo debía de retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, manteniendo el resto de pronunciamientos, confirmando la resolución administrativa de fecha 22-7-2013, por la que se declaró la procedencia del recargo de prestaciones en porcentaje del 50% en la enfermedad profesional del trabajador, tras haber sido reconocida la prestación de viudedad a su cónyuge con efectos de 1-3-2011, pese a que el trabajador, había sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en fecha 24 de enero de 1998, y en 2009 se tramitó expediente por agravación, siendo declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional, sin que el mismo hubiera solicitado el recargo de prestaciones. El Alto Tribunal no aprecia contradicción con su sentencia de 18-12-2015, argumentando en los siguientes términos:

"Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015 (R. 2720/2014 ). En este caso el trabajador fue declarado por sentencia firme de 14 de noviembre de 2000 , en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional por asbestosis. Posteriormente por agravación, tras expediente de revisión, fue declarado en situación de gran invalidez por la misma contingencia en resolución de 6 de mayo de 2011. El INSS acordó abrir expediente para imponer el recargo de la prestación, recargo que impuso mediante resolución de 29 de marzo de 2012, en la que declaró la responsabilidad empresarial de la empleadora por falta de medidas de seguridad, acordando un incremento del 50% de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional. Esta resolución fue impugnada por Uralita,SA quien en la instancia obtuvo sentencia favorable por estimar prescrito el derecho. Tal pronunciamiento dejó sin efecto la sentencia del Tribunal Superior, al estimar que la prescripción se inicia en la fecha en que finaliza por resolución firme, el último expediente incoado para el reconocimiento de prestaciones.

Señala la Sala IV que la cuestión planteada en tal recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar el 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción del derecho al recargo de las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, más concretamente, si ese cómputo se inicia a raíz de dictarse la primera resolución firme reconociendo una prestación por contingencias profesionales (accidente de trabajo o enfermedad profesional), y si cabe que una vez que el derecho ha prescrito se reabra con ocasión del reconocimiento de otra prestación derivada de la misma contingencia.

Tras referir doctrina jurisprudencial sobre la prescripción y el recargo de prestaciones, resumida en: 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'; de manera que en el caso el 'dies a quo' para la prescripción del derecho al recargo coincide con aquél en el que devino en firme la sentencia de 30 de julio de 1999 , que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, esto es, cuando fue confirmada por sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de noviembre de 2000 (no recurrida); por lo que cuando en 2011 se declaró al trabajador en situación de gran invalidez por la misma contingencia de enfermedad profesional, ya hacía tiempo que había prescrito su derecho al recargo.

A continuación, resuelve el Tribunal si el derecho prescrito renace por hechos posteriores a su extinción por la prescripción, cual puede ser, la revisión de la prestación por agravación por la misma contingencia profesional; pero la respuesta considera debe ser negativa en atención a las razones que expone seguidamente: porque los derechos a las prestaciones de seguridad social se regulan por las normas vigentes al tiempo del hecho causante; porque el derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa que en el presente caso no existe; porque la jurisprudencia se funda en esta materia en los principios de unicidad del daño derivado de una misma contingencia profesional, así como de sus consecuencia jurídicas; por el principio de seguridad jurídica; porque otra solución sería contraria al principio de tutela judicial efectiva del que deriva el derecho a defenderse, derecho difícilmente ejercitable si, pasados más de diez o veinte años, se obligase al patrono a probar que respetó las normas de seguridad entonces existentes. En definitiva, se considera que el 'dies a quo' para la prescripción del recargo coincide con aquel en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente; y reconocido el derecho al recargo, las prestaciones que se reconozcan en el futuro por la misma contingencia llevarán anudado el derecho al mismo.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialexige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

3.- Entre las sentencias comparadas ha de estimarse que no concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 219LRJS., por cuanto, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, haciendo suyos los argumentos del letrado del INSS en su escrito de impugnación:

En la sentencia de contraste se reconoció primero una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, sin que el trabajador solicitara recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad; el grado fue objeto de revisión reconociéndose el grado de incapacidad permanente absoluta cuando ya habían transcurrido cinco años; solicitado el recargo de prestaciones en este momento, eta Sala IV/TS en la referencial, declara que el recargo había prescrito.

Por otro lado, en la sentencia recurrida las circunstancias concurrentes y el debate son distintos por cuanto la solicitante del recargo es beneficiaria de una pensión de viudedad derivada de una pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida a consecuencia de una enfermedad profesional, sin que el causante de la misma llegara a solicitar el recargo de prestaciones.

Así, en tanto que en la sentencia de contraste la prescripción del recargo opera porque el beneficiario no ejerció su derecho en tiempo y forma; en la sentencia recurrida la beneficiaria de la pensión de viudedad nunca pudo ejercer su derecho en tanto no cumpliera los requisitos para causar la prestación de viudedad, y el recargo le corresponde al titular de la pensión de incapacidad permanente, de modo que no hubo abandono de una acción. A mayor abundamiento, el recargo se va a aplicar a prestaciones distintas, con distintos beneficiarios e incluso distintos hechos causantes.

Existen en consecuencias enormes diferencias entre los supuestos comparados que impiden apreciar la contradicción exigida ( art. 219LRJS), inexistente."

En consecuencia, y aplicando los criterios expuestos al caso enjuiciado, no puede apreciarse la excepción de prescripción, ni tampoco la excepción de cosa juzgada basada en dicha prescripción. Pues, aun cuando la prescripción sí concurriera respecto al recargo de prestaciones solicitado por el trabajador que ha sufrido la enfermedad profesional, ya que el mismo sí había dejado transcurrir más de cinco años, desde que fuera declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, y fue así fue apreciado en la sentencia recaída en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 7 de Barcelona; dicha prescripción no existe respecto a su viuda, la cual, además, expresamente manifestó en dicho procedimiento, que no desistía respecto al recargo sobre prestaciones de muerte y supervivencia que solicitaba en demanda turnada al Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona. Debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 1.969 del Código Civil, según el cual, cuando no existe disposición especial que establezca otra cosa, el tiempo para la prescripción de las acciones, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse; por lo que no se puede imputar a la actora, ahora recurrente, la dejación de su derecho, ya que ella no ha podido ejercitar la acción de reclamación del recargo de prestaciones, hasta que no le ha sido reconocida la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional, por resolución de 15-2-2017, fecha ésta que debe fijarse en este caso como la de 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción de los cinco años.

Por todo ello, y al haber apreciado la Magistrada de instancia las excepciones procesales de prescripción y cosa juzgada, sin haber entrado en el examen del fondo del asunto, se ha quebrantado una norma de procedimiento, que ha producido la vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión a la parte actora; debiendo estimarse este motivo de nulidad esgrimido, declarando la nulidad de la sentencia.

SEXTO.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la sentencia, en este caso debe acordarse la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia, a fin de que la Magistrada resuelva sobre el fondo del asunto; pues al no existir pronunciamiento judicial alguno en relación al mismo, y haberse formulado como único motivo del recurso de suplicación el de nulidad de la sentencia, sin que por ninguna de las partes se haya planteado la censura jurídica ni alegaciones respecto al fondo de la litis, no puede la Sala hacer uso de la previsión establecida en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y en este sentido podemos citar la sentencia de esta Sala de 19-6-2017 (Rec. 2119/2017), en la que con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16-3-2017, que se remite a la dictada por dicho Tribunal de 16-12-2014 (Rec. 263/2013), donde se señala: "En el supuesto por ella analizado no hace uso el Alto Tribunal de la previsión que se contiene en el artículo 215b) LRJS , (de similar tenor al 202.3 '...si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate....') pues 'al carecerse en este punto de respuesta en suplicación, debemos devolver las actuaciones a la Sala de origen a fin de que dicte nueva sentencia en la que se lleve a cabo el análisis de todas las cuestiones que el recurso de tal clase se planteaban en orden a la calificación del despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales...'."

Y más adelante indica: 'Esta falta de pronunciamiento por parte del Organo judicial a quien (en exclusiva) se atribuye la decisión en derecho respecto a la vulneración alegada no puede ser suplida por las argumentaciones de parte interesada vertidas por ésta en su escrito de impugnación sin infringir el derecho de la reclamante a la tutela judicial efectiva.'

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 201.1 y 202. 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede estimar el recurso de suplicación formulado, y declarar la nulidad de la sentencia de instancia, al desestimarse las excepciones procesales de prescripción y cosa juzgada, con devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia, a fin de que la Magistrada, con plena libertad de criterio, dicte una nueva sentencia en la que, entrando en el examen del fondo del asunto, resuelva todas las pretensiones formuladas por las partes.

OCTAVO.- En virtud de lo dispuesto en el 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; no procede la imposición de costas al estimarse el recurso de suplicación formulado.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Flora frente a la sentencia de fecha 18-9-2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 22 de Barcelona en los Autos 912/2017, declarando la nulidad de dicha sentencia, dejando la misma sin efecto alguno, y acordamos la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de dicha sentencia, a fin de que la Magistrada de instancia, con plena libertad de criterio, proceda a dictar una nueva sentencia en la que, entrando en el examen del fondo del asunto, resuelva todas las pretensiones formuladas por las partes. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.