Sentencia Social Nº 459/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8699/2007 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0001413

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 21 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 459/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Catalina e I. C.S. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 27 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 434/2006 y siendo recurrido/a INSS, TGSS, COMERCIAL, V.P. SCP, Magdalena , Fidel , Manuel y Valentín . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18.5.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por Catalina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, COMERCIAL VP SCP, Manuel , Manuel , Magdalena Y Fidel , debo declarar y declaro la responsabilidad empresarial solidaria de COMERCIAL VP, SCP, y sus socios Valentín , Magdalena y Fidel , y el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con condena al abono del 30% de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por la demandante, condenando al resto de los codemandados a estar y pasar por esta resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Catalina , nacida el 25.2.57, afiliada de la Seguridad Social con el nº NUM000 , ha vendido prestando servicios para el Instituto Catalán de la Salud, empresa pública de dedicada a prestar asistencia sanitaria pública, como auxiliar administrativa (personal estatutario), en el "CAP TARRACO", sito en Tarragona.

El puesto de trabajo de la actora se encuentra en la segunda planta del centro. (expd. ICS, informe de la Inspección de Trabajo 5.12.05, doc nº 1 de Comercial VP))

SEGUNDO.- La actora durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003 presentó múltiples síntomas en lengua, garganta, paladar, nariz, ojos, alteración del sueño, piel, extremidades, aparato digestivo, muchos propios de una reacción alérgica, pero sin causar baja médica. Se dan por reproducidos y ciertos los síntomas que se relatan en el documento nº 9.5 de Comercial VP.

(doc nº 9.5 de Comercial VP, y doc. nº 21 y 23 de la actora).

TERCERO.-A partir de enero de 2004 la actora ha sufrido los siguientes procesos de incapacidad temporal:

-del 29.1.04 al 2.2.04,

-del 29.3.04 al 16.4.04,

-del 3.5.04 al 11.5.04,

-del 17.6.04 al 7.8.04, y

-del 13.11.04 al 28.11.04.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12.12.05, dictada en expediente de determinación de contingencia, han sido declarados derivados de accidente de trabajo, siendo el diagnóstico causante de todas las bajas, según propuesta de la CEI, el de: "Síndrome de fatiga crónica e hipersensibilidad química múltiple".

(expds. ICS e INSS)

CUARTO.-Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 3.7.06 se declarado a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa, derivada de accidente de trabajo.

El cuadro residual fijado por la CEI en su dictamen propuesta fue el de "hipersensibilidad química múltiple, fibromialgia grado III, síndrome de fatiga crónica grado III, tiroiditis autoinmune, síndrome disrupcio endocrina múltiple".

Consta recurrido el grado y la contingencia por la Mutua Cyclops.

La actora tiene reconocido por el ICASS grado de minusvalía por el padecimiento, entre otros, de un trastorno cognitivo de etiología tóxica.

(exp. INSS, ICS, doc nº 16 y 17 la actora y doc nº 7 de Comercial VP SCP)

QUINTO.- Las patologías que sufre la actora tienen un origen relacionado con la exposición a productos químicos tóxicos.

No se trata de una intoxicación clásica por insecticidas organofosforados, sino por exposición a uno o varios agentes químicos tóxicos ambientales, pudiendo ser originada por una exposición reiterada como única y aguda.

(documentos nº 21 -Clínico BCN de 27.9.05 Servicio Fatiga Crónica-, 25 y 26.10 de la actora, nº 22 actora y 9.11 de Comercial VP -Clínico de BCN de 27.1.05 Unidad de toxicología-, pericial Dr. Donato doc. nº 1 bis actora, pericial de Juan doc. nº 2 actora, doc. nº 29.13 del ICS, nº 8 actora punto V conclusiones)

SEXTO.-El 15.10.04 la actora presentó ante el INSS solicitud de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Fue iniciado el 11.1.06 expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

Por resolución de 9.2.06 la Dirección Provincial del INSS denegó el recargo de prestaciones instado contra Comercial VP SCP, y el ICS, al no haber podido acreditarse la relación causa efecto entre los daños de la trabajadora y la exposición a plaguicidas ni, por tanto, que dicha exposición fuera debida a falta de medidas.

Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por la parte demandante el 1.3.06, que fue expresamente desestimada el 17.8.06.

(exp. adm INSS)

SÉPTIMO.- El ICS contrató con Comercial VP, Sociedad Civil Particular la desratización y desinsectación de varios centros de Atención Primaria, entre ellos el CAP Tarraco, para realizar cuatro revisiones anuales, más las actuaciones que fueran necesarias para controlar las plagas de insectos y ratas/ones.

El contrato es de fecha 10.3.03 y regía hasta el 31.12.03.

La empresa viene prestando el mismo servicio para el ICS desde el año 1998 ininterrumpidamente.

(documento nº 5.1 y 7 del ICS, informe de Inspección de Trabajo de 5.12.05, docs. nº 11 y 12 actora)

OCTAVO.- La empresa Comercial VP, SCP, fue constituida el 2.3.92 con el objeto de desarrollar "servicios de desinfección y desratización".

Durante 2003 fueron socios partícipes de la empresa Manuel , Magdalena y Fidel

Manuel dejó de pertenecer a la sociedad el 31.12.97.

Fidel dejó la sociedad el 31.12.05.

(Contratos y anexos de la demandada Comercial VP, SCP que obran en autos tras acta de 16.1.07)

NOVENO.-Comercial VP, SCP realizó tres intervenciones en el Cap Tarraco durante 2003:

-La primera el 26.4.03 para una aplicación general para todas las dependencias.

-La segunda el sábado 18.10.03 a las 15:00 horas, a requerimiento del personal del centro en las dependencias de radiología sitas en la planta baja.

Se utilizó Voltilac, laca insecticida ambiental que contiene clorpirifós (insecticida organofosforado), y praletina (insecticida piretroide).

-La tercera el sábado 8.11.03 a las 15:00 horas, a igual requerimiento, Comercial VP SCP hizo un repaso a las diferentes plantas del CAP, salvo lo fumigado el 18 de octubre. Esta tarea se llevó a cabo de 15 a 18 horas.

Empleó "GARANT-OL-HP" que contiene tetrametrina y cipermetrina (insecticidas piretroides) según reconocimiento inicial de la empresa, que comunicó haber realizado la aplicación a pincel y en los sitios de difícil acceso mediante pulverizador.

Se encontró posteriormente un bote de "FUMIGOL HUMO 120", plaguicida de la familia de los carbamatos, en el bajante que llega a la sala de máquinas del subterráneo, y otros dos oxidados en los huecos de los bajantes que acaban en la planta superior.

De la utilización de este último producto no informó la empresa hasta la comparecencia de los aplicadores de la empresa ante la Inspección de Trabajo el 16.2.04. Según sus declaraciones, el 8 de noviembre se emplearon tres botes de Fumigol Humo 120, uno en la zona de taller del subterráneo, y otros dos en los huecos de bajantes, repartidos entre los diferentes huecos. Uno de estos botes se cayó al fondo del hueco más cercano a la puerta de acceso a la planta primera. Este hueco o conducto de servicio tiene salida por una puerta que se halla junto al mostrador de atención al usuario, donde trabajan la mayoría de las afectadas por reacciones alérgicas, y al falso techo de la segunda planta, espacio que carece de ventilación adecuada.

El bote hallado estaba indicado para un volumen de 350 m3, habiéndose repartido por un espacio de unos 220 m3, lo que supone una concentración cuatro veces superior a la recomendada por el fabricante.

Según el informe de investigación del ICS la concentración del Fumigol fue 35 veces superior a la recomendada.

(Inspección de Trabajo: doc. nº 9 de la actora y de 5.12.05 en exp. INSS, Informe del CSCST de marzo de 2004 doc. nº 3 del ICS y 4 de la actora, informe del CNCT: pag. 6 del doc. nº 5 actora , informe investigación accidente encargado por ICS al Servicio Prevención doc. nº 8 actora)

DÉCIMO.- Los productos utilizados por la empresa Comercial VP SCP en las fumigaciones de 18 de octubre y 8 de noviembre requieren de un plazo de espera por seguridad de 12 horas (GARANT-OL-HP) y de 24 horas (VOLTILAC y FUMIGOL HUMO 120), así como mantener una ventilación adecuada.

(Informe de la Inspección en doc. nº 9 de la parte actora, y doc. nº 13 actora)

UNDÉCIMO.- Las aplicaciones indicadas en el ordinal anterior se hicieron en sábado por la tarde, no abriendo el centro durante el domingo, por lo que transcurrieron más de 24 horas entre la aplicación y la entrada de personal al centro el lunes.

(informe de Inspección de Trabajo de 5.12.05, y doc. nº 9 actora)

DUODÉCIMO.- Tras las fumigaciones de 18 de octubre y 8 de noviembre no se ventilaron las instalaciones.

Las ventanas del centro están cerradas, no estando a disposición de los trabajadores las manetas de apertura.

El sistema de aireación de la segunda planta es forzado.

El funcionamiento del sistema de aire forzado permite la entrada de aire desde el patinejo nº 1, donde se encontró el bote de Fumigol, al crear presiones negativas de forma esporádica. La puerta del registro del mismo conducto o patinejo está situada justo encima del mostrador de atención al público, que aunque cerrado deja que entre aire al recinto.

Las fuentes de aire que alimentan las unidades de frío son aire exterior y el que recircula entre el falso techo, el conjunto de la segunda planta y el que proviene del conducto de servicios.

Tres de las siete salidas para toma de aire exterior del sistema de ventilación de aire forzado, estaban tapadas desde septiembre de 2003 para impedir la entrada de la lluvia.

(Informe de Inspección de Trabajo de 5.12.05, doc nº 9, doc. nº 4 pags 5, 8 y 10, y doc. nº 5 pag 10 de la actora, doc nº 3 folio 12, 13 y 29 del ICS, pag 3 del doc nº 9 de Comercial VP, doc. nº 8 de la actora: informe investigación accidente encargado por ICS al Servicio Prevención, declaración de Salvador en D.Previas en doc. nº 26 de la actora)

DÉCIMOTERCERO.- En 2003 el ICS no tenía un procedimiento escrito para casos de fumigaciones.

Cuando se tenía sospecha de plaga se avisaba al jefe de celadores, que a su vez avisaba a la empresa, concertando con ella día y hora de la actuación.

Durante las fumigaciones sólo estaba presente un celador que abría y cerraba las puertas a los aplicadores.

No de daba cuenta de la actuación a los servicios de prevención de riesgos laborales del ICS, tampoco se informaba a los trabajadores.

(doc. nº 7 del ICS, doc. nº 8 folio 15, y doc. nº 26 de la actora: declaraciones de Salvador , y afectadas)

DÉCIMOCUARTO.-En las fumigaciones de 18 de octubre y 8 de noviembre intervinieron cuatro trabajadores de Comercial VP SCP, con categoría profesional de aplicador. Sólo dos de ellos poseían el carnet de aplicador de tratamientos de DDD, los cursos de capacitación homologados, y formación en materia de prevención de riesgos laborales.

( doc nº 9 de la actora)

DÉCIMOQUINTO.- En mediciones ambientales del Centro de Seguridad y Condiciones de Salud en el Trabajo, realizadas el 19 y 28 de noviembre de 2003 en el CAP Tarraco, se encontraron concentraciones de clorpirifós en el 100% de las muestras analizadas (ambientales, de superficie, de polvo, distintos materiales), siendo los valores máximos hallados de 0,00379 mg/m cúbico y de 0,00273 mg/m cúbicos respectivamente. El nivel seguro de concentración de Clorpirifós en aire en viviendas es de 0,001 mg/m3, para personas que habiten en las mismas 16 horas al día.

Pese a que la empresa Comercial VP, SCP sólo reconoce haber utilizado Voltilac en la aplicación de octubre de 2003 limitada a radiología, en todas las muestras tomadas en 19 y 28 de noviembre, se halló la presencia cuantificable de clorpirifós. En estas muestras se encontró también praletina. La única fórmula que contiene ambos componentes es el Voltilac.

Antes del 19.11.03, fecha del primer muestreo de restos por el CSCST, ya se había ventilado el centro.

La semana del 20 de noviembre de 2003 se encendió la calefacción del centro. En la espuma aislante de los conductos de agua caliente en los bajantes se detectó clorpirifós en cantidades importantes, siendo probable que por acción del calor de los conductos (70-80ºC), pasara al ambiente.

(doc. nº 4 pags 28-31 de la actora e informe de la Inspección de Trabajo de 5.12.05)

DÉCIMOSEXTO.-El 18 de noviembre de 2003 se ventiló la segunda planta del centro.

El ICS encargo una limpieza de los bajantes del CAP Tarraco en noviembre de 2003.

El 14 de enero de 2004 cerró el centro para que una empresa especializada descontaminara el edificio.

Modificó el sistema de retorno del aire de la segunda planta para mejorar su renovación.

En muestreos realizados después de esta fecha aún se detectaron restos muy bajo de clorpirifós.

El Centro se abrió el 8 de marzo de 2004.

(pag. 25 del documento nº 4 de la parte actora, informe de SGS Tecnos, SA en el ramo de Comercial VP, docs nº 12 y del 14 al 20 del ICS)

DÉCIMOSÉPTIMO.- El 20 de octubre de 2003 una auxiliar administrativa del CAP Tarraco, con puesto de trabajo en la unidad de atención al usuario de la segunda planta, sufrió un episodio alérgico de origen desconocido. Inició proceso de IT por accidente de trabajo.

El 28 de octubre se reincorporó a su puesto de trabajo, el 30 se reiniciaron los síntomas. El 14 de noviembre fue baja médica.

Otras siete trabajadoras del Cap Tarraco, una con puesto de trabajo en la segunda planta, causaron baja médica entre el 20 de octubre y el 25 de noviembre de 2003, por "reacción alérgica en estudio", existiendo indicios de una posible exposición a plaguicidas.

(Informe Inspección de Trabajo de 5.12.05, doc. nº 11 y su anexo y 2 del ICS)

DÉCIMOCTAVO-A la fecha de las fumigaciones de 18 de octubre y 8 de noviembre de 2003 el ICS carecía de una evaluación de riesgos laborales, plan de actuación preventiva del centro CAP TARRACO, de un procedimiento para la coordinación de la actividad preventiva con la empresa fumigadora.

Tampoco había facilitado información a sus trabajadores y sus representantes sobre los riesgos y medidas de prevención a adoptar.

(informe de la Inspección Trabajo de 5.12.05)

DÉCIMONOVENO.-El ICS no pedía al servicio de prevención de riesgos laborales contratado una valoración de los riesgos derivados de la aplicación desinsectante a realizar.

(doc. nº. 2, del ICS, informe investigación accidente encargado por ICS al Servicio Prevención)

VIGÉSIMO.-La Dirección de los Servicios Territoriales de Salud (Departamento de Salud de la Generalidad) propuso en diciembre de 2004 el cambio de contingencia común a la de accidente de trabajo para todos los trabajadores del CAP Tarraco que hubieran estado o estuvieran en aquel momento en situación de IT, al evidenciar los estudios técnicos realizados por el CSCST una exposición reiterada a restos postratamiento de la desinsectación.

(doc .n º 29 folios 15, 35 y 36 ICS)

VIGÉSIMOPRIMERO.- 0Inspección de Trabajo levantó acta de infracción contra Comercial VP SCP el 12.8.04, por infracción de medidas de seguridad y salud laboral, proponiendo una sanción de 19.000 euros, por la comisión de tres faltas graves, dos de ellas en grado mínimo, y otra en grado medio.0

Consta suspendido a la fecha el expediente sancionador por la tramitación de Diligencias Previas por los mismos hechos ante la Jurisdicción Penal.

Se da su contenido por reproducido al obrar como documento nº 9 del ramo de Comercial VP SCP.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- El Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña propuso sancionar a Comercial VP, SCP, imputándole falta grave por infracción del RD 3349/1983, de 30 de noviembre.

El procedimiento está también suspendido.

(doc. nº 10 de la actora)

VIGÉSIMOTERCERO.- Los carbamatos, el clorpirifós (organofosforado), la praletina, la tetrametrina y cipermetrina (piretroides), son productos que son rápidamente absorvidos en el torrente circulatorio a través del tracto digestivo si son ingeridos, a través de los pulmones si son inhalados, o a través de la piel por exposición en condiciones de alta temperatura y humedad.

Muchos de los síntomas que produce una intoxicación por estos productos son o han sido padecidos por la actora.

(Doc. nº 13 de la actora en relación con el informe de la Inspección de Trabajo de 5.12.05, pag 22 y ss del doc. nº 5 actora, pericial Dr. Matías )

VIGÉSIMOCUARTO.- -El informe del Centro Nacional de Condiciones de Trabajo de 7.9.04, entiende que el edificio que ocupa el CAP Tarraco se halla en condiciones adecuadas de ocupación y descarta en principio que sufra el síndrome del Edificio Enfermo.

(doc. nº 5 actora pag 11)

VIGÉSIMOQUINTO.-En informe del Área de Prevención de Riesgos Laborales del ICS de diciembre de 2003 se concluye que el accidente de 20.10.03 se produjo por la exposición accidental a insecticidas, señalando como causa del mismo a la mala praxis de Comercial VP, SCP, y al deficiente cumplimiento del procedimiento de actuación y falta de supervisión del personal del ICS.

Descarta como causas del accidente: una reacción alérgica a productos de limpieza, emisión contaminante por ignifugación de la zona de drogodependencias, emisión contaminante del laboratorio de la 5ª planta, o aplicación de biocida a los filtros del aire de la 2ª planta.

(en todos los ramos)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada ICS, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente acaecido a la trabajadora, declarando la responsabilidad empresarial de las codemandadas y fijando en el 30% el incremento de las prestaciones a que hubieren lugar, se alzan tanto la trabajadora como El Institut Català de la Salut, formulando sendos recursos en los que se pretende tanto al revisión de hechos probados como la pertinente censura jurídica.

Indudablemente la Sala no puede entrar en conocimiento ni valoración de otras formulaciones ajenas a los motivos que recoge el art. 191 de la LPL por lo que ningún comentario merece la denominada por ambos recurrentes "antecedentes y objeto del recurso"

SEGUNDO.- En cuanto a la revisión del relato fáctico que ambas contendientes formulan bajo amparo procedimental en la letra b) del art. 191 de la LPL debe entrarse en su conocimiento.

Así la trabajadora solicita la revisión del ordinal séptimo para que se introduzca la frase : "En este contrato se especificaba que el tratamiento a seguir sería la aplicación de los productos insecticidas de la empresa y su presupuesto se fundamentaba en la garantía de realizar tantas aplicaciones fueren necesarias para controlar las plagas de insectos y ratas/ones."

Para que pueda tener éxito cualquier modificación o revisión fáctica han de concurrir los siguientes requisitos:

a).- que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado , negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

b).- que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien complementándolos .

c).- que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica, ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

d).- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error del forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

e).- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzcan a nada práctico.

Así lo ha venido señalando la Sala en las sentencias resolutorias de los recursos 3425/96, 5566/96, 4392/97, 1553/99, 3864/99, 4248/99, 890/00, 8923/01, 7345/02 y 8018/02 entre otras.

Pues bien, de la revisión que se propone no se evidencia ningún error en la valoración del juzgador, ni tampoco la inclusión pretendida es de trascendencia en la resolución del recurso, lo que motiva conforme a la doctrina señalada la desestimación.

Que en cuanto a las revisiones que se pretenden por parte del ICS son numerosas y por ende procede su pormenorizado examen, igualmente partiendo no sólo de la doctrina general ya mencionada sin igualmente de la remisa de que la valoración de las pruebas pertenece a la potestad jurisdiccional y corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales conforme al contenido de los arts 117.3 de la Constitución y 2.1 de la LOPJ y sólo a ellos incumbe ponderar los distintos elementos y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia por lo que aquel Juzgador es soberano para la apreciación de la prueba, sin otras ni más limitaciones que la de su existencia o aportación de elementos probatorios a los autos y ala de ser razonada, por lo que tal facultad por su propia naturaleza deviene inatacable en vía de recurso, como afirma el Tribunal Constitucional entre otras sentencias la de 15-2-1985, 20 de febrero de 1988 y 15 de febrero de 1990 .

Se solicita en primer lugar la revisión del primero de los ordinales del histórico para que se haga constar la fecha de inicio de la prestación de trabajo y la circunstancia de que la actora no acudió a trabajar el día 20-10-2003 primer día de la apertura del centro de trabajo después de la desinfección.

Ambas precisiones deben estimarse y ello porque con independencia de que la Sala pudiera o no valorarlos a efectos de determinar lo que se pretende con su introducción, son circunstancias objetivas y que pueden ser objeto de valoración dispar por el Tribunal Supremo en caso de recurso.

Así pues al hecho probado primero debe adicionarse que "ha venido prestando servicios para el Instituto Català de la Salut en el CAP Tarraco desde el 1 de octubre de 2002.

Igualmente debe adicionarse lo siguiente: La actora no fue a trabajar el día 20-10-03, primer día de apertura de su centro de trabajo después de la desinsectación de 18-10-03".

En cuanto a la revisión que se propone del ordinal segundo, no puede prosperar pues la objetivación que se ha realizado, no viene dada por la voluntad de la trabajadora sino por la valoración probatoria que sólo incumbe al juzgador y por lo tanto la afirmación ya no pertenece a la parte sino al órgano judicial. Por otra parte la recurrente no cita documento o pericia que permita sustentar lo que se pretende introducir.

Se solicita igualmente la revisión del ordinal tercero y quinto, pretendiendo el recurrente suplantar la valoración probatoria judicial por la propia, lo que igualmente debe conducir al fracaso las modificaciones propuestas.

Seguidamente se pretende la modificación del hecho probado noveno. Se convendrá que es totalmente indiferente quien solicitó la segunda intervención desisectación, si el responsable del centro o el personal del centro. Es igualmente intranscendente lo que se pretende introducir y relativo a lo que se comunicó y lo que luego se llegó a conocimiento.

Los documentos en los que se basa la pretensión modificativa del ordinal décimo no son hábiles para acreditar el supuesto error del juzgador, máxime si la redacción del hecho está basada en el informe de la Inspección de Trabajo.

A igual conclusión desestimatoria debe llegarse si se examina la pretensión revisoria del ordinal duodécimo, pues pretende sustituir la valoración judicial por la propia y en base a documentos que han sido valorados por el juzgador y otros informes que contradicen lo que se pretende por el recurrente y que han sido objeto igualmente de valoración judicial.

En cuanto a la revisión del ordinal décimo tercero, señalar que ningún error se ha producido en la afirmación de que no existía u procedimiento escrito para casos de fumigación en 2003 y sin que de los documentos que se citan pueda evidenciarse tal existencia verbal, salvo actuaciones propias de llamar a la empresa para realizarla. Tampoco lo relativo al jefe de celadores puede tener acogida y precisamente del propio documento que cita, igual suerte debe correr la tercera de las revisiones por ser intranscendente y no cuestionarse que en el momento de llevar a efecto la desinsectación los trabajadores no estaban presentes.

Igual suerte ha de correr la revisión que se pretende del ordinal décimo quinto y décimo sexto, el juzgador ha valorado los documentos y no puede la parte pretender una nueva valoración salvo error evidente del mismo, lo que no acontece en el caso de autos.

La adición al hecho probado décimo séptimo de la frase "entre las que no se encontraba la actora" es cuando menos reiterativo, pues si la frase comienza con la expresión "otras siete trabajadoras del CAP causaron baja médica..." es evidente que no se incluía a la actora.

Reincide la recurrente en alegaciones similares a las contenidas en la propuesta revisión del ordinal décimo tercero e igual resultado debe darse al presente.

Se solicita la supresión del ordinal décimo noveno, por entender que el ICS no tenía concertado ningún servicio de prevención ajeno, pues dispone de servicio de prevención propio, ahora bien, ello sólo daría lugar a la supresión de la referencia al servicio ajeno, no al resto del enunciado, ya que lo que no se acredita fuera erróneo es que no pidiera al propio ninguna evaluación de riesgos, por ello el ordinal debe quedar como sigue:

19.- El ICS no pidió al servicio de prevención de riesgos laborales una valoración de los riesgos derivados de la aplicación desinfectante a realizar.

En cambio no puede estimarse la supresión contenida en el vigésimo tercero de los hechos, pues ante la disparidad de documentos el juzgador ha formado su convicción que no puede ser destruida con la alegación de otros ya valorados.

Cuestiona, por último, el recurrente el documento en que el juzgador baso su convicción para formular el facto vigésimo quinto, entendiendo que no puede ser considerado documento de prueba, lo que evidentemente no puede ser avalado por la Sala. El recurso de suplicación como recurso extraordinario no puede cuestionar la valoración del juzgador respecto a la habilidad o no de la actividad probatoria documental aportada en la instancia, salvo falsedad o error evidente en la valoración, lo que no acontece en el caso de autos y conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula por ambas partes el propio de la censura jurídica. En el caso de autos y por mor de una correcta técnica jurídica, la Sala examinará primeramente la censura formulada por el ICS ya que cuestionando la existencia de la falta de medidas de seguridad, de su estimación derivaría en irrelevante la cuestión relativa al porcentaje que pretende la actora.

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración fáctica quasi inmutable, al no haber merecido favorable acogida la mayoría de modificaciones a las que se ha referido el motivo antecedente. Es pues desde esa perspectiva que han de ser examinadas las denuncias normativas que se contienen en los recursos.

se denuncia por el ICSS la infracción del art. 115.2.e y 115.3 de la LGSS, art.. 386 de la LEC y art.123.2 de la LGSS en relación con el art. 24.3 de la LPRL y art. 42 del Relegislativo 5/2000 .

Que en contra de lo que sustenta el recurrente ICS, el juzgador de instancia sí ha tenido en cuenta el art. 115.2 e) de la LGSS y prueba de ello es la simple lectura de lo que se contiene en el fundamento de derecho cuarto al que se refiere el recurrente y que ad litteram señala: " Es igualmente considerado accidente laboral la enfermedad, que no contemplada en el art. 116 fuera contraída con motivo de la realización del trabajo siempre que se pruebe que tuvo por causa exclusiva la realización del mismo."

Ninguno de los elementos que sustentan la alegación jurídica del recurrente ICS como hechos determinantes de la pretendida vulneración, tienen su sostén en los hechos declarados probados en la sentencia, sino en una nueva valoración de los mismos, por lo que no puede ser estimada la censura que se pretende.

De la declaración fáctica que consta en la sentencia de instancia y que permanece inmutable en cuanto a las circunstancias que permiten establecer una relación de causalidad entre la fumigación y la salud de la actora no puede evidenciarse ninguna fisura en su construcción.

Que de dichos factos se evidencia, en resumen, que la actora prestaba servicios como auxiliar administrativa para el ICS en el CAP TARRACO y más concretamente en la segunda planta del edificio.

Que en abril, octubre y noviembre de 2003 se llevaron a cabo fumigaciones por parte de la empresa VP, SCP, en la que se utilizó diversos productos químicos que se recogen en el ordinal noveno, alguno de los cuales se utilizó sin informar al ICS y en cantidades que, como en el caso de FUMIGOL HUMO 120, representaron una concentración cuatro veces superior a la recomendada por el fabricante.

Que se da por probado que la necesaria ventilación fue, cuando menos insuficiente y ello a tenor de lo recogido en el ordinal duodécimo, pues s dice que tras las fumigaciones de octubre y noviembre no se ventilaron las instalaciones, estando las ventanas cerradas y no estando a disposición de los trabajadores las manetas de apertura, siendo el sistema de ventilación de la segunda planta, aquélla en la que trabajaba la actora, realizada por aireación forzada precisamente desde el patio en el que se encontró un bote de Fumigol y de las siete entradas de aire del sistema de ventilación forzada estaban cerradas para impedir la entrada de agua de lluvia y ello desde septiembre de 2003 o sea antes de las dos últimas fumigaciones.

Como consecuencia de dichas fumigaciones y de las deficiencias en ventilación citadas la actora sufrió durante los meses de octubre a diciembre de 2003 múltiples síntomas en la lengua, garganta, paladar, nariz, ojos, alteración de sueño, piel, extremidades, aparto digestivo sin causar baja, iniciando bajas a partir de enero de 2004 calificadas por el INSS en expediente de determinación de contingencias como derivadas de accidente de trabajo y diagnosticadas de "síndrome de fatiga crónica e hipersensibilidad química múltiple "

Como consecuencia de lo anterior fue declarada en situación de invalidez permanente y total derivada de accidente de trabajo y como cuadro residual el de hipersensibilidad química múltiple, fibromiálgia grado III, síndrome de fatiga crónica grado III, tiroiditis autoinmune y síndrome disrupcio endocrina múltiple, así se evidencia de los hechos tercero y cuarto.

Por último señalar que el ordinal quinto de los declarados probados se da por sentado que lo padecido por la actora no se debe a una intoxicación clásica por insecticidas organofosforados, son por la exposición a varios agentes químicos tóxicos ambientales.

De lo dicho se evidencia que la Magistrado de instancia y partiendo de tales hechos realizó una correcta aplicación hermenéutica, cuando declaró que los padecimientos de la actora derivaban de un accidente de trabajo y que ello se debió no sólo a una incorrecta utilización de los productos mencionados, lo que comportaría una evidente responsabilidad de la empresa fumigadora, sino que dicha responsabilidad se extendía igualmente a la empresaria de la trabajadora por un deficiente mantenimiento de las instalaciones laborales y una falta de coordinación con la otra empresa.

Tampoco puede desconocerse que en el ordinal decimoctavo se afirma que en la fecha de las fumigaciones el ICS carecía de una evaluación de riesgos laborales, plan de actuación preventiva en el centro de trabajo de la actora y procedimiento de coordinación de la actividad preventiva con la empresa fumigadora.

Por último señalar que conforme establece la doctrina jurisprudencial, ad exemplum la sentencia del Tribunal Supremo de 12-7-2007 : El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

Tal doctrina es plenamente aplicable al caso de autos y ha sido seguida por la Magistrado de instancia, lo que lleva necesariamente a desestimar el motivo de censura jurídica.

CUARTO.- Que debe entrarse, por último, en el motivo de censura jurídica que articula el recurso de la trabajadora y que va dirigido a obtener un mayor porcentaje del recargo, denunciado por ello la incorrecta aplicación del art. 123 de la LGSS e inaplicación del RD 374/2001 .

La parte recurrente alega que atendiendo a la concurrencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, procedería el incremento del recargo impuesto a un 50 por 100.

Dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje aplicable, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Dicha sentencia declara que "El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actual 123 )) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador". En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias.

En el presente caso, la infracción se ha calificado como grave y se aprecia la sanción en su grado mínimo, por lo que la Sala, siguiendo el criterio mantenido en la aludida sentencia del TS, estima que el porcentaje del máximo pretendido por el recurrente no guarda relación con las faltas cometidas y no merece el máximo rigor sancionador, pero sí debe ser sancionado con el porcentaje intermedio del 40%.

Otra cuestión que debe igualmente señalarse es que no queda acreditado que existan otros trabajadores en iguales circunstancias que la actora, pues el hecho probado decimoséptimo afirma solamente que la situación de otras siete trabajadoras está en estudio, existiendo indicios de una posible exposición a plaguicidas, siendo todo ello meras hipótesis y no afirmaciones taxativas a tener en cuenta.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Dª. Catalina contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona , dimanante de autos 434/06 seguidos a instancia de la citada recurrente contra el otro recurrente INSTITUT CATALA DE LA SALUT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMERCIAL VP, SCP, Magdalena , Fidel , Manuel y Valentín y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en el solo extremo relativo al porcentaje del recargo que debe ser fijado en la cuantía del 40%, manteniendo el resto del pronunciamiento.

Que por el contrario, debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUT CATALA DE LA SALUT.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.