Sentencia Social Nº 459/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 345/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00459/2011

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 59 65 65, 70, 71

Fax:967 59 65 69

NIG: 02003 34 4 2011 0100362

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000345 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000333 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES Y OBRAS SOLMEN,S.L

Abogado/a: JOSE LUIS FERNANDEZ GARCIA

Procurador/a: PILAR GONZALEZ VELASCO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 345/2011

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES Y OBRAS SOLMEN SL. PROCURADORA PILAR GONZÁLEZ VELASCO. ABOGADO JOSÉ

LUIS FERNÁNDEZ GARCÍA.

Recurrido: Julieta , D. Jorge Y D. Landelino .

PROCURADOR FRANCISCO PONCE REAL. ABOGADA MARIA DE LA CONCEPCIÓN ARROYO PÉREZ.

Recurrido: INSS y TGSS.

Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

D. EUGENIO CÁRDENAS CALVO

En Albacete, a catorce de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 459/11

En el Recurso de Suplicación número 345/11, interpuesto por CONSTRUCCIONES Y OBRAS SOLMEN SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha dieciocho de octubre de 2010 , en los autos número 333/09, sobre Derechos, siendo recurrido Dª Julieta , D. Jorge y D. Landelino , INSS y TGSS.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimo la demanda de recargo de prestaciones de Construcciones y Obras Solmen, S.L. contra INSS, TGSS, Dª. Julieta , D. Jorge y D. Landelino y confirmo las resoluciones recurridas, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Jorge prestó sus servicios en la empresa demandante Construcciones y Obras Solmen SL (COSSL). En el curso de dicha prestación sufrió accidente de trabajo el día 14 de noviembre de 2000.

En el accidente concurrieron las siguientes circunstancias

A) Sobre las l6,15 horas, la cuadrilla integrada por Jorge , Demetrio y Esteban , todos ellos trabajadores de SOLMEN, se encontraba ejecutando la fábrica de ladrillo cara vista de la fachada del edificio, concretamente de la fachada interior izquierda del portal l, entre las plantas 7ª y 8ª, a una altura aproximada de 23 metros, el último de los operarios en la planta y los dos primeros en un andamio eléctrico motorizado, modelo PEC-120 de la empresa fabricante Alba, que se desplaza a lo largo de dos mástiles a través de un sistema de cremalleras. Dicha plataforma de ascensión eléctrica dispone de una barandilla de un metro de altura a lo largo de su perímetro, salvo la parte que da a la fachada, separada de ésta, al menos en la zona donde se encontraban los operarios esa tarde, por una distancia inferior a los 30 centímetros. El andamio tiene una base metálica con pisas de hierro hacia el exterior, con posibilidad de ampliar hacia el interior dicha superficie aproximadamente otros 60 centímetros, ampliación que se realiza extendiendo unos perfiles en forma de U que van fijados a otros de forma telescópica. Este aumento de la superficie de trabajo se había realizado con unos tableros de madera, colocados sobre traviesas metálicas, que pueden ser manipulados en la ascensión de la plataforma para evitar contactos con los voladizos de la fachada o protecciones de la misma, pero que en todo caso, de estar correctamente colocados, deben quedan perfectamente fijados al suelo, mediante unos rastreles o topes, que impiden su deslizamiento. Los trabajadores venían utilizando el andamio sin incidencias desde su instalación, realizada meses atrás por operarios de la empresa propietaria VE maquinaria, S.A. Sin embargo, en un momento no concretado, pero muy próximo a los hechos, se habían intercambiado los tableros, de forma que los de l,5º metros se hallaban colocados en el hueco de l,40, por lo que no encajaban y una parte montaba sobre el apoyo, y los de 1,40 metros se habían colocado en el módulo de l,50, de manera que estaban situados sobre una base de largo desnivel en la superficie de trabajo, producido por el mal apoyo de los tableros, se colocaron unas maderas desde la pisa de la traviesa, que ocultaban la incorrecta disposición. Como consecuencia de ello, cuando el trabajador Jorge pisó el borde de ambos tablones, éstos bascularon hacia arriba, abriéndose un hueco por el que cayó al vacío, sufriendo heridas de tal consideración que determinaron su fallecimiento en el acto.

SEGUNDO.- En el ínterin entre el accidente de trabajo y la declaración de incapacidad permanente total, en relación con el mismo se levanta acta de infracción nº 01688-02/2001 por la inspección de trabajo de Madrid. En dicha acta se propone sanción de 30.050,62 euros. Como consecuencia de la actuación inspectora se paralizaron los trabajos en relación con el andamio en que se produjo el accidente. El accidente determinó la apertura de proceso penal que provocó la sentencia que consta en autos y que se tiene por reproducida.

TERCERO.- Simultáneamente al acta, se remite al INSS propuesta para que se iniciara procedimiento de recargo de prestaciones y tras los trámites al efecto se acaba dictando resolución de 25 de noviembre de 2008 que impone el recargo del 50% a las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo del actor. Notificada a ambas partes, es impugnada por la empresa hoy demandante y confirmada por la de 11 de febrero de 2009 que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia de 18-10-10 por la que desestimando la demanda, confirmaba la procedencia del recargo impuesto en vía administrativa. Contra tal resolución se alza en suplicación la empresa codemandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a depurar las irregularidades formales al amparo de la letra a/, dos peticiones dentro de un mismo motivo dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros cuatro submotivos dentro del mismo apartado dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO : La parte recurrente articula en último lugar un motivo al amparo de la letra a/ del art. 191 de la LPL que por su propia naturaleza deberá resolverse en primer lugar en cuanto se solicita la nulidad de la sentencia recurrida, y a pesar de que impropiamente se expresa su carácter subsidiario. A tal efecto se afirma la infracción de los arts. 97 de la LPL y 218 de la LECv. en relación al art. 24-1 de la CE , por entender que la sentencia recurrida es incongruente, aunque en realidad se está diciendo otra cosa bien distinta.

En efecto, como es bien sabido y señaló el TC, entre otras, en su st. 20/82 , el vicio de incongruencia debe entenderse como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, por dar más de lo pedido (ultra petita), cosa distinta a lo pedido (extra petita), dejar de pronunciarse sobre alguno de los elementos del debate (omisiva), o incurrir en contradicción entre los fundamentos de la resolución y lo finalmente decidido (interna). Pero resulta patente que la sentencia de instancia se pronuncia sobre todos los elementos que delimitan la pretensión ejercitada y la oposición a la misma, y por ello no incurre en la incongruencia afirmada. Lo que la parte recurrente afirma es en primer lugar, que la sentencia no ha incluido en su relación de hechos probados todos los necesarios para la resolución del caso porque a su juicio no ha hecho alusión alguna al proceso penal seguido con anterioridad, y en segundo lugar, que ha omitido argumentación relevante para la decisión del caso.

Ocurre sin embargo que cuanto se afirma en el recurso carece de apoyo. En cuanto a la omisión de referencias fácticas al proceso penal, es lo cierto que el hecho probado segundo de la sentencia recurrida tiene expresamente por reproducida la sentencia penal dictada en su día, lo que habilita a considerar su íntegro texto. En cuanto a lo segundo y por el contrario a lo afirmado en el recurso, la sentencia recurrida fundamenta de manera extensa todos sus pronunciamientos. Cuestión distinta es que la parte se muestre disconforme con sus conclusiones, situación que deberá encauzarse por otras vías dentro del art. 191 de la LPL , como de hecho ocurre, en cuanto que el recurso se centra casi en exclusiva y de manera ciertamente reiterativa, en intentar imponer en esta jurisdicción las consecuencias derivadas del pronunciamiento penal.

Solo se adelantará en este momento lo que se desarrollará luego con mayor detalle, a saber, que las diversas conclusiones en pronunciamientos de distintos órdenes jurisdiccionales son perfectamente compatibles entre sí en los términos a los que luego haremos referencia. Y por lo que interesa a la resolución de este motivo, que no existe mandato alguno legal, ni imposición de orden lógico, que obligue a un orden jurisdiccional, en este caso el social, a partir forzosamente de los razonamientos del previo pronunciamiento de otro orden distinto, en este caso el penal, ni para apartarse de ellos, ni mucho menos para someterse a sus consecuencias.

TERCERO : En el primer submotivo dedicado a la revisión de los hechos probados se interesa la modificación del ordinal segundo de la sentencia recurrida, con objeto de introducir dos menciones, una al requerimiento realizado en su día de paralización de trabajos y corrección de deficiencias, y otra ciertamente prolija en cuanto al contenido de la sentencia penal dictada en su día a la que ya se aludió con anterioridad. La pretensión debe rechazarse por su inutilidad. En lo que se refiere al requerimiento, porque ya se consigna en el hecho probado primero que la instaladora del andamio en el que ocurrieron los hechos fue otra empresa distinta a la empleadora hoy recurrente y a la contratante principal. Pero tal dato no es determinante, por cuanto que la responsabilidad que se dilucida en el presente proceso es la derivada de la deuda de seguridad exigible a la empresa empleadora, con independencia de otros factores concurrentes, incluido el relativo a que la indicada no instaló el citado andamio. Y en lo que atañe al contenido de la sentencia penal, porque como también se ha dicho ya, la misma se dio por reproducida en la resolución combatida, y por tanto su contenido es directamente accesible para esta sala.

En el segundo submotivo se solicita la introducción de un nuevo hecho probado que pasaría a ser el cuarto, con objeto de hacer constar la categoría profesional y la edad del trabajador accidentado, pretensión que debe ser igualmente desestimada, porque de tales datos no puede derivarse circunstancia alguna relativa a que el trabajador tuviera formación y experiencia suficientes como se pretende, elementos que se derivarían más bien de su antigüedad, y de la actitud formativa de la empresa.

CUARTO : En el primer submotivo dedicado a la revisión del derecho aplicado, invoca la parte recurrente la infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la CE y del art. 222 de la LECv . en relación con la jurisprudencia en la materia, por entender que la sentencia dictada el 28-2-07 por el juzgado de lo penal nº 8 de Madrid despliega en el presente proceso los efectos de la cosa juzgada. La indicada argumentación, que omite la especificación de si lo opuesto es la cosa juzgada negativa excluyente o la positiva vinculante, carece en todo caso de fundamento, al pretender un efecto de vinculación conceptual expresamente excluido por la doctrina del TC, y que además en el caso que nos ocupa resultaría conceptualmente irrazonable.

En efecto, tiene sentado el TC en sus sts. 24/84 de 23-2 , y 62/84 de 21-5 , que la jurisdicción social y la penal son completamente independientes, sin que pueda imponerse ningún tipo de vinculación prejudicial entre ellas, debido a que, como señala la segunda resolución reseñada, "la jurisdicción penal y la laboral persiguen fines diversos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones unas mismas conductas". Ello no significa que pueda predicarse una absoluta desconexión entre pronunciamientos, y de hecho el TC sitúa el límite en ciertas imposiciones lógicas cuando señala: "es evidente, por el contrario, que a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa no concurren aquellos condicionantes lógicos que pudieran implicar algún tipo de vinculación razonable de prejudicialidad. Por el contrario y como es de ver por su simple lectura, la sentencia penal ocupa buena parte de su fundamentación jurídica a poner de manifiesto las deficiencias del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, del cual no podía derivarse una individualización de culpa en relación con los acusados, de forma que la admisión de aquellas conclusiones hubiera implicado la sustitución del principio de responsabilidad personal por el de responsabilidad objetiva. Así como la inconcreción y generalidad del relato de hechos, del cual solo podía derivarse que los tableros del andamio estaban mal colocados, pero sin poder determinar en qué momento se produjo tal situación, ni a qué persona o personas podía considerarse responsables por el resultado.

Por último, ni en la más forzada de las interpretaciones puede entenderse que la mentada sentencia penal concluyese, como se afirma en el escrito de recurso, que no se produjo una situación de falta de medidas de seguridad. La resolución comentada se limita a señalar que a la vista del RD 1627/97, no consideraba exigibles medidas individuales de protección, y en concreto cinturones o arneses, y en consecuencia la ausencia de tales elementos no podía "considerarse una omisión con trascendencia penal".

Llegado este punto, resulta patente que no nos encontramos ante alguno de aquellos supuestos en los que conforme a la doctrina del TC, pudiera sostenerse la existencia de algún tipo de vinculación para evitar contradicciones entre resoluciones en cuanto a la existencia de los hechos o su autoría. Por el contrario, la sentencia penal se limitó a constatar la imposibilidad de individualizar responsabilidad alguna en las personas físicas acusadas, y la ausencia de relevancia penal de alguna de las conductas imputadas, y en particular la de no proporcionar a los trabajadores medios individuales de protección, si existían medios colectivos. Cuestión distinta es que estos últimos estuvieran en malas condiciones y por ello se causara el fatal accidente; pero por lo ya dicho no podía concretarse la concreta persona a la que pudiera imputarse la responsabilidad por tales hechos.

Y resulta igualmente patente que las anteriores conclusiones son perfectamente compatibles con la valoración necesaria en la jurisdicción social, que se refiere a si se adoptaron o no todas las medidas de seguridad exigibles, con independencia de si su omisión podía resultar o no imputable a personas concretas, en cuanto que la responsabilidad del recargo de prestaciones derivada del art. 123 de la LGSS se predica de la empresa empleadora, cualquiera que sea su forma jurídica. Y si la eventual omisión de medidas guarda una relación de causalidad con el siniestro producido.

En definitiva, no puede predicarse vinculación alguna de la tan citada sentencia penal con los pronunciamientos de esta jurisdicción social, y por ello debe desestimarse el motivo que ahora se resuelve.

QUINTO : En el segundo submotivo dedicado a la revisión del derecho aplicado, la parte recurrente invoca la infracción de los arts. 123 de la LGSS y 29 de la LPRL 31/1995 , por entender que no existió nexo causal constatable. Mientras que en el tercer submotivo se invoca igualmente la infracción del RD 1627/97 de 24-10 para sostener que no se produjo infracción de normas de seguridad relativas a trabajos en altura. Y siendo evidente que ambas cuestiones son lógica y conceptualmente indivisibles, serán resueltas de manera conjunta.

En primer lugar conviene recordar que la jurisprudencia constante en la materia exige como requisitos para acordar el recargo por falta de medidas de seguridad al amparo del citado art. 123 de la LGSS :

a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad.

b) que haya producido un perjuicio a consecuencia del accidente y

c) que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, entendiendo que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso, consistente en la necesidad de protección, en la que el empresario debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.

En el caso que nos ocupa y tal como relatan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, el trabajador accidentado se encontraba realizando sus tareas a unos 23 metros de altura en un andamio eléctrico motorizado, que se desplazaba a lo lago de dos mástiles a través de un sistema de cremalleras. Conviene dejar sentado ya desde este momento, que no es objeto de discusión la adecuación técnica de tal andamio, instalado hacía meses por otra empresa distinta a la subcontratante y a la empleadora subcontratista, ni que tal elemento tanto en su estructura, que incluía barandilla de un metro de altura a lo largo de su perímetro salvo en la parte de la fachada de la obra, como en su funcionamiento, cumplía los requisitos prevenidos y resultaba suficiente desde el punto de vista de la seguridad en el trabajo. Como tampoco resulta discutido que la base metálica del andamio podía ampliarse unos 60 cms, lo cual se hizo mediante tableros de madera, sin que exista controversia sobre la inicial adecuación de la descrita ampliación de la superficie de trabajo.

Lo que ocurre es que un momento no identificado, los tableros habían sido manipulados, cambiando de posición los de diferentes medidas, de manera que se había producido un desnivel con mal apoyo, por lo que al pisar el trabajador accidentado, cayó al vació falleciendo en el acto. La infracción de medidas de seguridad no se refiere entonces al cumplimiento de las prevenciones técnicas establecidas para los trabajos en altura en el invocado RD 1627/97, que habían sido inicialmente cumplidas, sino al correcto mantenimiento de los aparatos y dispositivos técnicos.

Llegado este punto debe traerse a colación la doctrina sentada entre otras, en la st. del TS de de 8-10-01 (rec. 4403/00 ), al señalar que "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 ", y tras analizar el contenido de parte de su articulado, concluye que "del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Lo que interesa resaltar ahora a la vista de la reseñada doctrina, es que el estricto débito de seguridad exigible a la empresa empleadora, incluye también la obligación de seguimiento de la conducta de los trabajadores y de los dispositivos técnicos y medidas de seguridad instalados, de forma que la omisión de tales prevenciones acarrea la responsabilidad por culpa in omitendo e in vigilando, es decir, por aquello que no hace u omite y por lo que deja de controlar, vigilar o inspeccionar, cuando en ambos casos le es exigible cierta conducta. Tales obligaciones pueden graduarse en atención a las circunstancias concurrentes, pero no anularse o excluirse.

En concreto, que el andamio en cuestión hubiera sido instalado por otra empresa, y que sus condiciones, estructura y funcionamiento iniciales fueran los correctos, no exime a la empresa empleadora, última garante de la seguridad de sus propios trabajadores, de realizar los seguimientos precisos para asegurar el mantenimiento de aquella inicial situación, ya fuera mediante inspecciones directas y periódicas, o mediante la impartición de las oportunas instrucciones a sus trabajadores, y la recogida de la correspondiente información. Pero no existe el más leve indicio de que se hubieran adoptado alguna de las indicadas medidas, siendo insostenible que una vez iniciados los trabajos en el andamio descrito, cualquier otra incidencia posterior en el mismo quedara fuera del ámbito de la disposición y responsabilidad de la empresa empleadora.

En definitiva y en primer lugar, si la manipulación de los tablones que ampliaban la superficie de la base del andamio fue inadecuada, y como consecuencia de ello quedó inestable el suelo sin comprobación ni seguimiento de la empresa empleadora, tal situación constituye una infracción de medidas de seguridad. Debe recordarse que tal infracción no requiere del desconocimiento de norma técnicas específicas, sino también de normas generales en la materia. Dice a este respecto el TS en su st. de 26-5-09 (rec. 2304/08 ) que para apreciar la existencia del supuesto fáctico que autoriza la imposición del recargo del art. 123 de la LGSS es necesario: "a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 )".

Y en segundo lugar, resulta patente que tal infracción constituyó la causa directa y eficiente del fatal desenlace al propiciar la caída al vacío del trabajador. Solo pude decirse a este respecto que no existe tampoco el más leve indicio de que la conducta del propio accidentado pudiera considerase un factor relevante que desvirtuara la mentada causalidad. Y en consecuencia, concurren los requisitos jurisprudencialmente prevenidos para causar el recargo que se combate, debiendo entonces desestimarse los dos submotivos que se estudiaban.

SEXTO : En el cuarto y último submotivo dedicado a igual finalidad revisoria del derecho aplicado, se considera nuevamente infringido el art. 123 de la LGSS , en este caso por considerar inapropiado el porcentaje del recargo fijado en sede administrativa en el 50% en pronunciamiento confirmado en la instancia. Pues bien, a tal respecto debe recordarse el tradicional criterio sentado por el TS en sus st. de 19-1-96 (rec. 536/95 ) y de 1-2-06 (rec. 4183/04 ), en el sentido de que la regulación en la materia "supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador", señalándose igualmente que "la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

Lo anterior significa en primer lugar, que el juzgador de instancia como ya señaló el TS, goza de un amplio margen en la fijación del porcentaje aplicable, lo que se traduce en que deba otorgarse una cierta prevalencia a su criterio en cuanto que el mismo deriva del contacto directo con el conjunto de pruebas practicadas y elementos de convicción disponibles. Supone en segundo lugar que tal criterio y a pesar de aquella prevalencia inicial, es revisable en recurso en cuanto implica una valoración jurídica. Pero ello significa también y no en menor medida, que como ya ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores, la pretensión de revisión debe contener lo que podría calificarse como una invocación reforzada de error, por cuanto no basta con la mera alegación de un diferente criterio jurídico sostenido por el recurrente, siendo preciso que la decisión adoptada en la instancia desconozca los límites de calificación derivados de la normativa en la materia, o como dice el mismo TS en las sts. antes reseñadas, la decisión es revisable en sede de suplicación y de casación cuando "el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal", o "para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial".

En el caso que nos ocupa la parte recurrente no ha cumplido con la indicada carga procesal de señalar el error en el que podría haber incurrido el juzgador de instancia al fijar el porcentaje del recargo, fuera de insinuar una participación relevante en los hechos de los propios trabajadores, hipotética circunstancia sobre la que, como ya se ha indicado, no existe evidencia alguna, de manera que una mera sospecha o suposición no puede blandirse como elemento de la valoración necesaria en el supuesto que nos ocupa. Fuera de ello, no se evidencia ninguna desproporción entre el porcentaje aplicado, y la gravedad de la falta cometida, sobradamente comentada en la sentencia de instancia, confirmando por lo demás la calificación ya realizada en la fase administrativa.

En consecuencia, procede la desestimación del último submotivo y con ello del íntegro recurso, y la correlativa confirmación de la resolución combatida.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil "Construcciones y Obras Solmen SL" contra la sentencia dictada el 18-10-10 por el juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS, la TGSS, Dña. Julieta , D. Landelino y D. Jorge , y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Ordenamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que deberá darse el destino legalmente procedente, e imponemos a la parte recurrente las costas procesales, que incluyen los honorarios de letrado, y que prudencialmente fijamos en 350 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0345 11, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha diecinueve de abril de dos mil once . Doy fe.