Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00459/2018
Nº AUTOS:431/2017
En la Ciudad de Murcia a veintiséis de Diciembre de Dos Mil Dieciocho.
D/nª MARIA DOLORES NOGUEROLES PEÑA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, CANTIDAD y DESPIDO, de una parte, y como demandante, Dª. Marcelina , que comparece asistida del Letrado D. Fernando Caravaca Rueda,y, de otra, como demandados, Emilio (RESTAURANTE 3ª GENERACIÓN RANGA) y, que comparece asistido del Letrado Víctor Mateo Beltrí, Rebeca que comparece representada por el mismo Letrado, y el FOGASA, que no comparece.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 459/2018
Antecedentes
PRIMERO:La parte actora formuló demanda de extinción de la relación laboral y cantidad ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de esta Capital, que en turno de reparto correspondió al núm. Cuatro Autos núm. 431/2017, y demanda de despido y cantidad, que correspondió al Juzgado de lo Social nº7 de Murcia Autos nº 833/2017 .
SEGUNDO:Admitida a trámite las demandas por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento Sección Social, se dictó Auto por el que se acordó acumular al procedimiento nº 209/2016 los Autos nº 2012/2016; se efectuó el señalamiento de los actos de conciliación y juicio por dicho Servicio que tuvo lugar el día acordado, en el que comparecieron las partes que figuran en el acta levantada al efecto, quedando registrada la vista del juicio oral en documento electrónico utilizando los medios técnicos de grabación y reproducción del sistema informático eFidelius. Abierto el acto del juicio, se hicieron las alegaciones procedentes en derecho, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.
TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos y cúmulo de señalamientos de este Juzgado.
Hechos
PRIMERO: La demandante Dª. Marcelina , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada JOSE VALVERDE BERNABÉ (RESTAURANTE 3ª GENERACIÓN RANGA), con NIF 34809325K y domicilio sito en Calle Marqués de los Vélez, 56, bajo, 30007, y contra Rebeca , con NIF NUM001 y domicilio sito en CALLE000 , NUM002 , NUM003 , 30007, dedicadas a la actividad de restaurante, con antigüedad de 01-07- 2014,con categoría profesional de ayudante de camarera y salario mensual de 1.066,43 € con prorrata de pagas extraordinarias (de diciembre y junio), a efectos de indemnización, y diario de 35,06 €, a efectos de salarios de tramitación, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa.
SEGUNDO:Es de aplicación el Convenio de Hostelería de la Región de Murcia.
TERCERO: En fecha 02-02-2017, la actora inició proceso de incapacidad temporal situación en la que ha permanecido hasta el día 01-09-2017, fecha en la que causó alta médica.
CUARTO:La demandante, en fecha 07-04-2017, ante el impago de la prestación de IT en pago delegado, presentó solicitud de pago directo por incapacidad temporal derivada de su baja médica de 02-02-2017 a la Mutua Universal, que le reconoció el pago de la prestación económica de incapacidad temporal a partir del 17-02-2017.
QUINTO:La empresa demandada José Valverde Bernabé, mediante carta de fecha 27-09-2017, notificada por burofax, comunicó a la demandante la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , con efectos de la misma fecha, indicando que no se le puede abonar al trabajador en ese acto la indemnización de veinte días por año de trabajo;
'En Cabezo de Torres (Murcia), 27 de septiembre de 2017
Muy Sra. Nuestra (mía):
Por la presente, le comunicamos la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con Ud. mediante despido objetivo, en virtud de lo establecido en el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores .
Las razones que motivan el despido son las siguientes: La disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios de la empresa, lo que se ha traducido en una situación económica negativa de la misma, lo que hace necesaria la amortización de su puesto de trabajo.
No obstante lo anterior, y ante las dificultades probatorias que presentan los hechos, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la cantidad de 3.923,21 euros (son tres mil novecientos veintitrés con veintiún -euros), correspondiente a la
indemnización legal de 33 días por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, prevista en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ; y con las precisiones de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de Julio , que se refiere a las indemnizaciones por despido improcedente.
En la citada fecha tendrá también a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, con excepción de las vacaciones que le corresponden que ya las ha disfrutado usted (desde el 02/09/2017 a 26/09/2017), quedando a partir de la fecha de la presente definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa.
De conformidad con lo establecido en el Art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta en el documento anexo la propuesta detallada de saldo y finiquito.
Rogándole acuse recibo de ambos documentos, le saluda atentamente'.
SEXTO:La empresa no ha abonado a la demandante las cantidades siguientes por los conceptos que se indican a continuación:
Premio vinculación 2016------------------818,03 € netos
-Premio vinculación 2017------------------818,03 € netos
-Salario enero 2017---------------------961,16 € netos (761,16 - 200 € abonados el día 12-02-2017, a cuenta del salario de enero de 2017)
-Salario y complemento IT febrero 2017----196,69 € netos
-Complemento IT marzo 2017----------------212,18 € netos
-Complemento IT abril 2017----------------203,05 € netos
-Complemento IT mayo 2017-----------------212,18 € netos
-Complemento IT junio 2017----------------203,05 € netos
-Complemento IT julio 2017----------------212,18 € netos
-Complemento IT agosto 2017---------------212,18 € netos
-Salario septiembre 2017------------------911,87 € netos
-Vacaciones-------------------------------780,85 € netos
SEPTIMO:La codemandada Rebeca , esposa del codemandado, figura dada de alta en el RETA c.c.c 30/125577259, en la actividad de hostelería que ejerce en el domicilio sito en Calle Marqués de lo Vélez, 56, bajo, 30007, (Murcia). La trabajadora Dª María Milagros estuvo dada de alta en la Seguridad Social para la citada empresa Carmen Mateos Martínez del 15-04-2014 al 30-04-2017, y el 01-05-2017 fue dada de alta en la empresa Emilio .
OCTAVO:La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno sindical o de representación legal de los trabajadores.
NOVENO:La actora, en fecha 13-03-2017, presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo en reclamación de extinción de la relación laboral y cantidad, frente a la empresa José Valverde Bernabé, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 10-04-2017, que concluyó sin avenencia; el día 07-06-2017 presentó demanda que correspondió por turno de reparto a este Juzgado dando lugar al proceso nº 431/2017; en fecha 09-10-2017, presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo en reclamación de despido y cantidad, frente a las empresas demandadas, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 03-11-2017, que concluyó intentado sin efecto.
El día 07-11-2017, el letrado que representa a la demandante presentó escrito en el proceso 431/2017, por el que solicitaba la acumulación de la acción de despido a la acción de extinción por incumplimiento empresarial. En el citado escrito se expresan los hechos, fundamentos de derecho y suplico en el que solicita que se 'declare extinguida la relación laboral por incumplimiento empresarial, condenando a las demandadas al abono de la indemnización establecida para el despido improcedente, subsidiariamente declare la improcedencia del despido y condene a las empresas a que a su elección proceda a la readmisión con abono de los salarios de trámite o al abono de la indemnización legalmente prevista y, en cualquier caso condene al abono de la suma de 8.875,37 €, más el interés del 10%. Condenado al FOGASA en sus responsabilidades'.
Por Diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de fecha 24-11-2017, se ordena no dar trámite a dicha petición de ampliación de demanda por no ser este trámite previsto en el ley en virtud de lo establecido en el art. 25 de la LRJS , debiendo la parte formular la oportuna demanda de despido que reúna los requisitos del art. 80 de la LRJS y con posterioridad tramitar dicha acumulación conforme a lo previsto en el art. 28 de la LRJS y s.s para la acumulación de procesos. Diligencia que fue notificada a la parte actora el día 27-11-2017, y, ese mismo día, la parte actora presentó demanda en reclamación de despido y cantidad, que por turno de reparto, correspondió al Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia proceso nº 833/2017 ; al tiempo que el día 30-11-2017 la parte actora presenta recurso de reposición frente a la Diligencia de 24-11-2017, que fue admitido a trámite por Diligencia de 12-12-2017, dictándose Decreto el día 02-01-2018 por el que se desestima el recurso de reposición, que fue notificado a la parte actora el día 04-01-2018. El mismo día 04-01-2018, la representación procesal de la trabajadora demandante solicitó la acumulación al procedimiento seguido en este Juzgado al que con el nº 833/2017 se seguía en el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia, y, por Auto de 11-01-2018 dictado por este Juzgado, se acordó acumular a los presentes autos nº 431/2017, los que se tramitaban en el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia seguidos con el nº 833/2017.
Fundamentos
PRIMERO: Conforme al Art. 97.2 de la LRJS los hechos que se declaran probados resultan de la valoración efectuada de las pruebas practicadas, documental, e interrogatorio a D. Emilio .
SEGUNDO:La parte actora interpone la demanda de extinción de la relación laboral por retraso e impago en el abono de salarios, y reclamación de cantidad y demanda acumulada por despido objetivo y cantidad, y una tercera demanda de reclamación de cantidad en la que a los importes y conceptos reclamados en las otras dos demandas, añade la indemnización por despido en la cuantía de 3.923,21 € indicada en la propia carta de despido en la que expresamente la empresa reconoce la improcedencia de la decisión extintiva. Además, solicita la condena de los codemandados por existencia de grupo patológico de empresas, pues, según indica en el escrito de demanda ' ambos son matrimonio y comparte actividad, local y personal, Si bien lo que trabajamos allí somos dados de alta indistintamente para una u otra empresa. Hay una absoluta confusión entre ambas empresas'.La representación procesal de la codemandada Dª Rebeca alega la excepción de falta de conciliación previa respecto a la demanda de extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial, y de falta de legitimación pasiva ya que Dª Rebeca es la esposa del codemandado, y ninguna responsabilidad le alcanza pues aduce no ser ciertos los hechos alegados por la parte actora en los que apoya la existencia de grupo de empresas patológico. Alega la excepción de caducidad de la acción de despido, por lo que entiende que se ha producido la carencia sobrevenida de la acción de extinción. En cuanto a la reclamación de cantidad, reconoce adeudar únicamente la cantidad de 761,16 € netos por el concepto de nómina de enero de 2017, importe resultante de deducir del salario de 961,16 €, la cantidad de 200 € abonados a la trabajadora el día 12-02-2017, a cuenta del salario de enero de 2017. En el acto de juicio ejercita la opción por la indemnización y extinción de la relación laboral a la fecha del despido.
TERCERO:Las demandas fueron acumuladas de conformidad con lo establecido en el art. 32 de la LRJS . Dicho precepto establece que '1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.
En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después lasegunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.
2. En procesos por despido, el trabajador podrá acumular en la demanda la impugnación de los actos empresariales con efecto extintivo de la relación que le hayan afectado, cuando entre las acciones exista conexión directa y en tanto no haya trascurrido el plazo legal de impugnación de los anteriormente producidos. Con los mismos requisitos se procederá a la asignación en reparto a un mismo juzgado de las demandas contra dichos actos extintivos, si constaren tales circunstancias, o a la acumulación de procesos que se siguieran ante el mismo o distintos juzgados de acuerdo con las disposiciones de este Capítulo'.
CUARTO:Se plantea como cuestión previa el orden de conocimiento de las demandas. En el presente caso, se deben analizar antes los hechos objeto de la primera de dichas demandadas, la de extinción de la relación laboral, y, posteriormente, la acción de despido objetivo.
Alegada por la parte demandada la carencia sobrevenida de la acción de extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial, derivada de la caducidad de la acción de despido, se ha de resolver en primer lugar dicha excepción procesal. Según dispone el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , 'El ejercicio de la acción de despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente'.
La parte actora, el día 07-06-2017, presentó demanda en reclamación de extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial y de cantidad que correspondió por turno de reparto a este Juzgado. En fecha 29-09-2017, la empresa José Valverde Bernabé notificó a la actora la extinción de la relación laboral por causas objetivas, y el día 09-10-2017 presentó papeleta de conciliación frente a dicha decisión extintiva, celebrándose el acto de conciliación el día 3-11-2017, esto es, al séptimo día hábil del 'dies a quo'. El día 07- 11-2017, noveno día hábil, por el Letrado que representa a la demandante, presentó escrito por el que solicitaba la acumulación de la acción de despido a la acción de extinción por incumplimiento empresarial. En el citado escrito se expresan los hechos, fundamentos de derecho y suplico en el que solicita que se 'declare extinguida la relación laboral por incumplimiento empresarial, condenando a las demandadas al abono de la indemnización establecida para el despido improcedente, subsidiariamente declare la improcedencia del despido y condene a las empresas a que a su elección proceda a la readmisión con abono de los salarios de trámite o al abono de la indemnización legalmente prevista y, en cualquier caso condene al abono de la suma de 8.875,37 €, más el interés del 10%. Condenado al FOGASA en sus responsabilidades'.
Por Diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de fecha 24-11-2017, se ordena no dar trámite a dicha petición de ampliación de demanda por no ser este trámite previsto en el ley en virtud de lo establecido en el art. 25 de la LRJS , debiendo la parte formular la oportuna demanda de despido que reúna los requisitos del art. 80 de la LRJS y con posterioridad tramitar dicha acumulación conforme a lo previsto en el art. 28 de la LRJS y s.s para la acumulación de procesos. Diligencia que fue notificada a la parte actora el día 27-11-2017, y, ese mismo día, la parte actora presentó demanda en reclamación de despido y cantidad, que por turno de reparto, correspondió al Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia proceso nº 833/2017 ; al tiempo que el día 30-11-2017 la partea actora presenta recurso de reposición frente a la Diligencia de 24-11-2017, que fue admitido a trámite por Diligencia de 12-12-2017, dictándose Decreto el día 02-01-2018 por el que se desestima el recurso de reposición, que fue notificado a la parte actora el día 04-01-2018. El mismo día 04-01-2018, la trabajadora demandante solicitó la acumulación al procedimiento seguido en este Juzgado al que con el nº 833/2017 se seguía en el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia, y, por Auto de 11-01-2018 dictado por este Juzgado, se acordó acumular a los presentes autos nº 431/2017, los que se tramitaban en el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia seguidos con el nº 833/2017.
De todo lo expuesto se colige que la parte actora, mediante el escrito de fecha 07-11-2017, ejercitó la acción de despido, -previa presentación de la correspondiente papeleta en el servicio de conciliación-, y en el que se expresan los hechos, fundamentos de derecho y suplico, a lo que no obsta el que no fuese admitida a trámite por los motivos ya expresados, y en la fecha de su presentación, coincidente con el noveno día hábil desde le notificación de la decisión extintiva quedó interrumpido el plazo de caducidad de la acción de despido, habiéndose subsanado los defectos procesales advertidos por el SCOP mediante la presentación de la demanda en reclamación de despido el día 27-11-2017, el mismo día en el que se le notificó la Diligencia de 24-11-2017, por lo que la excepción de caducidad debe ser desestimada al haberse ejercitado la acción dentro del plazo de los veinte días, y, como consecuencia de ello, ha de ser igualmente desestimada la alegada carencia sobrevenida de la acción para reclamar la extinción de la relación laboral por incumplimiento empresarial.
QUINTO:Respecto a la falta de conciliación previa frente a la codemandada, esposa del demandado, si bien la demanda en reclamación de extinción de la relación laboral y cantidad se dirige exclusivamente frente a D. Emilio , con posterioridad la parte actora dirige la acción de despido también frente a Dª Rebeca , habiéndose acumulado ambas acciones que se han de ventilar en un mismo juicio, por lo que en aplicación del art. 64.2 b) de la LRJS , procede desestimar la excepción alegada.
SEXTO:La parte actora apoya la pretendida extinción de la relación laboral en el retraso en el pago de las nóminas desde enero de 2016, pues alega que de la suma neta de 961,46 € que se le debería pagar, la empresa únicamente le abona, a primero de cada mes, la cantidad de 700 €, y además no se le ha abonado ni en septiembre de 2016 ni en septiembre de 2017, el premio de vinculación conforme al art 19 del Convenio Colectivo de Hostelería , consistente en 29 días de salario base y que asciende a 818,03 €, y argumenta que 'por presiones de la empresa tuve que firmar las nóminas hasta el mes de julio de 2016 a pesar de los pagos parciales que percibía'; y que desde el día 2-02- 2017, en el que inició proceso de incapacidad temporal, la empresa no le ha abonado cantidad alguna, ni las nóminas de enero y febrero de 2017, correspondiente a la propia prestación de IT por pago delegado, ni la prestación a su cargo, habiendo solicitado el pago directo de la prestación a la Mutua, y que tampoco se le ha pagado el complemento de IT conforme a lo señalado en el art. 36 del Convenio Colectivo , así como las vacaciones no disfrutadas, ascendiendo la suma de lo adeudado a 8.875,37 €, excluidas las prestaciones de Seguridad Social que han sido abonadas por la Mutua.
Resulta acreditado que la empresa demandada, durante el periodo comprendido entre enero a septiembre de 2017, no ha abonado a la actora cantidad alguna, salvo 200 € a cuenta del salario del mes de enero de 2017, ni le ha abonado la prestación de IT, por lo que la actora se vio obligada a solicitar el pago directo de la prestación a la Mutua Universal, y tampoco abonado el complemento de IT durante todo el periodo en el que la actora permaneció en dicha situación, y que está previsto en el art.36 del Convenio Colectivo aplicable, ni el premio de vinculación regulado en el art. 19 del Convenio Colectivo . En cambio, no se estima probado el impago de parte del salario de los meses de enero a diciembre de 2016, por cuanto en las nóminas correspondientes a dicho periodo obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada, figura la firma de la trabajadora demandante, extremo que no ha sido negado por la parte actora, lo que constituye prueba del abono de las cantidades consignadas en dichos documentos.
Los incumplimientos empresariales señalados, constituyen causa para extinguir el contrato a instancia de la demandante, pues el art. 50.1 b) del E.T regula como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación laboral 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', y el incumplimiento empresarial es grave en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' arts. 4.2 f) y 29.1, lo que según reiterado criterio jurisprudencial, es suficiente para que proceda la extinción contractual a instancia del trabajador al amparo del mencionado precepto, no siendo necesaria la culpabilidad del mismo, por lo que procede declarar extinguida la relación laboral existente entre las partes, debiéndose condenar a la empresa demandada al abono de la indemnización a que se refiere el art. 50.2 del E.T .
SEPTIMO:La empresa demandada acordó la extinción del contrato de trabajo que le unía a la demandante al amparo del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores por causas económicas, y en la propia comunicación escrita reconoce la improcedencia del despido, de modo que el despido ha de ser declarado improcedente conforme a lo establecido en el art. 53.5 b) párrafo 3 del Estatuto de los Trabajadores , y ello con las consecuencias previstas en dicho precepto, en relación con lo dispuesto en el art. 56 ET . Al haberse declarado la extinción de la relación laboral por voluntad de la trabajadora, las consecuencias derivadas de la improcedencia de la decisión extintiva, se circunscribe al abono de la indemnización correspondiente hasta la fecha del despido dado que la parte demandada en el acto de juicio optó por la indemnización al amparo de lo establecido en el art. 110.1 a) de la LRJS , sin que proceda el devengo de salarios de trámite al quedar extinguida la relación laboral con la fecha de efectos del despido.
OCTAVO:Respecto a la reclamación de cantidad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 217 de la LEC y 1.156 del Código Civil , corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos en los que basa su pretensión, y a la parte demandada la prueba del hecho extintivo del abono de la cantidad reclamada. Como ya se ha puesto de manifiesto la empresa únicamente reconoce adeudar a la demandante la cantidad de 761,16 € netos, correspondiente a la nómina del mes de enero de 2017, una vez deducidos a la cantidad de 961,16 €, 200 € que le fueron entregados a la trabajadora a cuenta del salario de dicha mensualidad, extremo que ha quedado probado mediante el doc. nº 4 obrante en el ramo de prueba de la parte demandada.
La parte actora no acredita que, durante el periodo de enero a diciembre de 2016, se le abonase únicamente la cantidad de 700 €, pues como ya se ha dicho, las nóminas correspondientes a dicho periodo que obran en el ramo de prueba de la parte demandada, aparecen firmadas por la trabajadora, lo que acredita que ha recibido la cantidad consignada en las mismas, sin que se haya practicado prueba que desvirtúe dicho extremo. En cuanto al premio de vinculación de los años 2016 y 2017, el art. 19 del Convenio Colectivo aplicable, regula el denominado premio vinculación, 'para premiar la permanencia de los trabajadores y su vinculación al servicio de la empresa, se abonará un premio de 29 días de salario base más complemento ad personam pagaderas el 15 septiembre de cada año. Los trabajadores que ingresen o cesen en el transcurso del año en la empresa percibirán la parte proporcional al tiempo trabajado'.La parte demandada aduce que dicho complemento salarial se abona mensualmente prorrateado junto con las pagas extraordinarias, lo que no se acredita, pues como se desprende del examen de las nóminas lo que se prorratea son las dos gratificaciones extraordinarias de diciembre y junio conforme al art. 15 del Convenio Colectivo que contempla dicha posibilidad. En cuanto al complemento de incapacidad temporal, dicho concepto tiene la naturaleza de mejora de la prestación de incapacidad temporal, regulado en el art. 36 del Convenio, que dispone que 'Cuando un trabajador estuviese en baja por enfermedad, debidamente acreditada al efecto, percibirá de la empresa un complemento consistente en la diferencia entre la cantidad que perciba de la Seguridad Social por tal concepto y la retribución real del trabajador en el momento de iniciarse la baja'.Dicho complemento puede reclamarse a la empresa mediante la acción de reclamación de cantidad como sucede en el presente caso, por lo que, habiéndose acreditado su devengo por la parte actora, y dado que la parte demandada no ha probado su pago, habiendo reconocido el empresario en el interrogatorio practicado en el acto de juicio que no ha abonado a la actora cantidad alguna durante el año 2017, salvo los 200 € a cuenta del salario del mes de enero de 2017, procede estimar dicha pretensión. Al igual que la reclamación de la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas, respecto a la que no se ha manifestado oposición alguna por parte da la demandada. La reclamación de la cantidad correspondiente a la indemnización por despido, articulada mediante demanda presentada en fecha 14-02-2018, ha de decaer desde el momento en que ha sido estimada la demanda de despido con las consecuencias ya expresadas. En consecuencia, la acción de reclamación de cantidad debe ser estimada en parte en aplicación de los indicados preceptos y de los arts. 4.2 f ), 26 , 29 y 38 del Estatuto de los Trabajadores .
NOVENO:La parte actora interesa la condena de los codemandados, al estimar que ambos conforman un grupo de empresas patológico. La demandante desde el 01-07-2014 figura dada de alta en la empresa José Valverde Bernabé, con c.c.c 30/121870243, que la contrató, sin que conste probado que haya prestado servicios, ni de manera simultánea ni indistinta a favor de Rebeca , esposa del codemandado, que figura dada de alta en el RETA c.c.c 30/125577259. El hecho que la trabajadora Dª María Milagros -según consta en el informe de vida laboral obrante en el ramo de prueba de la parte actora- haya sido dada de alta en la Seguridad Social para la empresa Carmen Mateos Martínez del 15-04-2014 al 30-04-2017, y el 01-05-2017 fuese dada de alta en la empresa José Valverde Bernabé, no acredita la existencia de confusión de plantillas, carga de la prueba que incumbe a la demandante ex art. 217 de la LEC , sin que pueda aplicarse la 'ficta confessio' de la codemandada prevista en el art. 91 de la LRJS . No es significativo a que el domicilio de ambas empresas esté ubicado en Av. Marqués de Los Vélez Murcia, y que la actividad sea la misma, sin que se aporte dato alguno que lleve a la conclusión de existencia de dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores.
DECIMO:Procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA conforme a lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores , art. 14 del RD 505/1985 de 6 de marzo y arts. 23 , 276 y 277 de la LRJS .
UNDEDIMO:De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la LRJS , frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
En atención a lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución,
Fallo
Que previa desestimación de las excepciones de caducidad de la acción de despido, y de falta de conciliación previa alegadas por la parte demandada, estimo las demandas acumuladas de extinción de la relación laboral y despido interpuestas por Dª. Marcelina frente a Emilio (RESTAURANTE 3ª GENERACIÓN RANGA) y Rebeca y FOGASA, con los pronunciamientos siguientes:
a) Declaro improcedente el despido por causas objetivas acordado por la empresa JOSE VALVERDE BERNABÉ con efectos del 27-09-2017, declaro extinguida la relación laboral con efectos de la fecha del despido y condeno a la empresa demandada JOSE VALVERDE BERNABÉ a que abone a la actora la cantidad de 3.923,21 € en concepto de indemnización por despido, sin que proceda el devengo de salarios de tramitación.
b) Estimo en parte la acción de reclamación de cantidad, y condeno a la empresa demandada JOSE VALVERDE BERNABÉ a que abone a la demandante la cantidad de 5.541,45 € netos, más el 10% de recargo por mora en el pago, y le absuelvo del resto de la pretensión en su contra deducida.
c) Absuelvo a la empresa CARMEN MATEOS MARTÍNEZ de la pretensión en su contra deducida.
f) El FOGASA responderá subsidiariamente en los supuestos legalmente establecidos.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabientes suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € ( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social ) en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre del este Juzgado con el núm. 3095.0000.67.0431.17, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de este Juzgado, con el nº 3095.0000.65.0431.17, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado en el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Llévese a los autos copia testimoniada, uniéndose la presente al Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
