Sentencia SOCIAL Nº 459/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4258/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 4258/17 (A) Sentencia nº 459/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 459/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Serafina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº1 de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 335/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA
ELENA DIAZ ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Serafina contra, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de julio de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero .- Dª. Serafina , con D.N.I. NUM000 , presta sus servicios para la empresa Qualytel Teleservices, S.A., con Centro de trabajo en Avda. del Desarrollo, 2 de Jerez de la Frontera, con un Contrato indefinido, a tiempo completo, con antigüedad de 16-09-10, con categoría laboral de 'Coordinadora nivel 8', en funciones de Formadora, dentro del Grupo Profesional D 'Administración y Operación', y un salario de 15.193,95€ anuales conforme al C.C. de Contac Center.

Segundo .- La actora había prestado previamente sus servicios para la empresa Bouncopy Mediación S.A.S.V., S.A., desde el 19-07-06.

En Septiembre del año 2010 la empresa Bouncopy, S.L. llevó a cabo un E.R.E. extintivo, extinguiendo la actora su relación laboral por Despido Objetivo con la correspondiente indemnización con fecha 10-09-10.

Tercero. - Con fecha 16-09-10 la actora formalizó con la empresa Qualytel Teleservices, S.A.

un Contrato de trabajo de duración determinada, por Obra o Servicio determinado, con categoría de 'Coordinadora, nivel 8', cuyo objeto era 'Servicio de información comercial y oferta de los Seguros de la compañía ACE European Group Limited, dirigida a clientes de Línea Directa Aseguradora Plataforma de Jerez, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar 3 años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo'.

Posteriormente su contrato devino indefinido.

Cuarto .- Dentro del Grupo D 'Administración y Operación', del Convenio Colectivo de Contac Center (art. 38 y 39 ), se incluyen los siguientes niveles: - Teleoperador nivel 11 - Teleoperador especialista nivel 10 - Gestor telefónico nivel 9 - Coordinador nivel 8 - Formador nivel 8 - Agente de calidad (quality) nivel 8 Quinto .- En Noviembre de 2013, la empresa QUALYTEL implantó en su proceso de trabajo una herramienta de gestión denominada 'Excelenzia', iniciándose con una primera fase.

Como consecuencia de la implantación de dicha herramienta, con fecha 01-11-13 la actora pasa a ocupar un puesto de trabajo de Técnica de Formación y Calidad, 'Formadora transversal' Grupo D, nivel 8, dependiente del Departamento de Formación y Calidad de la empresa, asignándole funciones de formación transversal (formación de Coordinadores de los diversos servicios -Gas natural, Jazztel, etc.-), funciones administrativas de importante nivel y funciones de clientes, dando apoyo a formación.

La actora a partir de ese momento dejó de estar adscrita a un servicio o proyecto concreto (Jazztel, Línea Directa, Gas Natural, ING, etc.), quedando adscrita económicamente al Centro de imputación de gasto o Unidad de negocio M.B.U.

Sexto .- Los trabajadores de cada Proyecto-cliente (Jazztel, Línea Directa, Gas Natural, ING, etc.) dependen formal, contable y económicamente de una Unidad de Negocio creada para cada uno de los cliente, que sirve para evaluar de forma autónoma e independiente el nivel de costes, beneficios o pérdidas de cada proyecto-cliente respecto del total de la empresa.

Los formadores que no están asignados a ningún proyecto-cliente concreto son asignados contable y económicamente a la M.B.U. (Unidad principal de negocio).

Estas Unidades de negocio, no son Departamentos de la empresa sino centros de imputación económica.

Séptimo .- Las funciones que realizaba la actora a partir de Noviembre de 2013 eran las de Formadora transversal, realizando formación de Mandos superiores e intermedios en la ejecución de planes de desarrollo y formación. Formación en herramientas informáticas a nivel transversal, tales como 'Excelenzia' implantada a partir de esas fechas, herramienta de gestión de calidad del servicio, información de operaciones, herramienta administrativa de control de personal relativa a datos personales, validación de ausencias, soporte técnico de errores, alimentación de datos, herramienta de comunicación de datos informáticos.

Elaboración de informes de gestión general de los diversos proyectos (Jazztel, Línea Directa, Gas Natural, ING, etc.).

Elaboración de informes de calidad de las evaluaciones de mandos.

Valoración (auditoria) de los servicios y agentes.

Tareas de administración ordinaria (control de vacaciones, actas de reuniones, control de material de oficina, informes diversos, control de agendas, etc.).

Octavo .- En Abril de 2015, la empresa implanta en cada uno de sus Centros de trabajo la segunda fase de la herramienta 'Excelenzia', creando un puesto de trabajo denominado 'Lider Esenzia' y realizando la selección interna por cada Centro para ocupar dicho puesto, mediante un Concurso de interno de Movilidad Funcional (doc. 18 de la empresa). El 'Lider Esenzia' realizaría, entre otras las funciones siguientes (doc. 17 de la empresa): Formación y desarrollo modelo y metodología Esenzia en Centro.

Participar en el desarrollo, implantación, optimización y mejora de Excelenzia.

Análisis, seguimiento y valoración del nivel de implantación de los PDI#s en los Servicios del Centro.

Elaboración y seguimiento de los planes de acción de mejora.

Impulso, dinamización y desarrollo del portal Serteamleader y la Escuela Esenzia en el Centro.

Coordinación de las actuaciones del proyecto ESENZIA en el Centro con las diferentes áreas de la Plataforma y la Compañía (Forca, RR.HH. Centro de Excelenzia, etc.) Misión: Garantizar la correcta implantación del modelo y la filosofía Esenzia en su centro, proporcionando para ello asesoramiento y soporte especializado y efectivo a los Team Leaders, asegurando la implementación de las herramientas y mecanismos de formación necesarios para la generalización e integración en los modelos operacionales de gestión y desarrollo de personas del Centro. Para la selección de dicho puesto se exigía un determinado perfil y el cumplimiento de un determinado horario, que obrando al documento 17 de la documental de la empresa se tiene por reproducido.

Noveno .- Con fecha 9 de Abril de 2015 es seleccionado y promociona a dicho puesto el trabajador D.

Indalecio que hasta esa fecha también era Coordinador, Grupo D, nivel 8.

Décimo. - A partir de Abril de 2015, la actora deja de realizar las funciones de Formadora transversal y deja de realizar la formación de Coordinadores, finalizando la formación de estos mandos.

Undécimo .- A partir de Abril de 2015 la actora es adscrita como Formadora al Servicio o Proyecto Jazztel (doc. 19 a 24 de la empresa).

Duodécimo .- A partir de 24-06-15 la actora recibe la correspondiente formación del Servicio Jazztel para seguidamente impartir ella la formación a los teleoperadores/operadores del Servicio Jazztel (doc. 42 y doc. 19 a 24 de la empresa).

Decimocuar to.- La actora causa baja en I.T. el día 06-08-15 y alta el 11-09-15, recibiendo nueva formación tras su incorporación.

Decimoquinto .- A principios de Octubre de 2015 se incorpora como Formador al Servicio o Proyecto Jazztel D. Narciso .

Decimosexto .- La actora causa nueva baja en I.T. el 05-10-15 y alta el 24-02-16. Sin solución de continuidad, disfruta del permiso de Maternidad desde el 25-02-16 hasta el 15-06-16.

Tras el alta de Maternidad la actora solicita el permiso de Lactancia por el periodo de 16-06-16 a 30-06-16 y seguidamente solicita vacaciones, incorporándose el 18-08-16.

Decimoséptim o.- Con fecha 09-08-16, cuando la actora aun se encontraba de vacaciones, D. Segundo Responsable en esas fechas del Departamento de Formación y Calidad comunica a la actora y a los trabajadores D. Carlos Daniel y Dª. Maite que la empresa 'VIESGO' se incorpora como cliente de QUALYTEL a partir del mes de Septiembre y que serían asignados como Formadores a dicho Servicio-Proyecto la actora Sra. Serafina y D. Carlos Daniel .

La actora hasta el final de sus vacaciones continuó siendo informada por D. Segundo de las vicisitudes, reuniones y decisiones adoptadas respecto del nuevo cliente la empresa 'VIESGO' y de las instrucciones a seguir tras su incorporación de las vacaciones.(doc. 26, 28, 29, 30, 31 de la empresa).

Decimoctavo. - El día 01-09-16 la actora es adscrita como Formadora al Servicio o Proyecto 'Viesgo'.

Con fecha 01-09-16 la actora solicita reducción de jornada por guarda legal, de 39 a 30 horas, hasta el 28-02-28.

Decimonoveno .- Con fecha 22-09-16 es nombrada como nueva Responsable de Formación y Calidad de la Plataforma en Jerez de la empresa Dª. Trinidad (doc. 25 de la empresa).

Vigésimo .- Con fecha 22-11-16 Dª. Trinidad felicita a la actora por su funcionamiento y su aportación al equipo. (doc. 34 de la empresa) Vigesimoprimero. - La actora recibió formación inicial por cuenta de la empresa 'VIESGO'.

Seguidamente, desde el 06-09-16 a 08-09-16 la actora y su compañero D. Carlos Daniel han impartido formación a los teleoperadores del Servicio-Proyecto 'VIESGO'.

Vigesimosegundo .- La actora causó baja en I.T. el 13-03-17 y con fecha 21-04-17 es dada de Alta por la Inspección Médica de UVMI a propuesta de la Mutua ASEPEYO. El alta ha sido impugnado posteriormente ante la Jurisdicción Social con fecha 26-06-17.

Vigesimotercero .- La empresa tiene en el Centro de trabajo de Jerez 18 trabajadores con reducción de jornada. (doc. 50 de la empresa).

Vigesimocuarto .- La actora siempre ha estado clasificada como Coordinadora, Grupo D, nivel 8, aunque realizando funciones de Formadora.

Vigesimoquinto .- Con fecha 16-06-17 se emitió Informe por la Inspección de Trabajo

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Serafina , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la actora, en la que impugnaba la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por haber variado sus funciones de 'formadora trasversal', dependiente del Departamento de Formación y Calidad, que realizaba labores de formación a los coordinadores de los distintos servicios a los clientes y de herramientas de gestión aplicables en todos los servicios, a formador de un servicio concreto, alegando una discriminación por razón del sexo, al vincular la variación de funciones a la solicitud de disfrute de la reducción de jornada por maternidad, y que la medida atentaba contra su dignidad.

La sentencia de instancia estimó las excepciones de caducidad de la acción y de falta de acción, por no encontrarnos ante una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, declarando la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegada en la demanda, por lo que ha sido recurrida en suplicación por la actora, al amparo de los artículos 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Sala debe examinar en primer lugar las revisiones fácticas propuestas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que para determinar si concurren o no las excepciones de caducidad o prescripción de la acción, es necesario determinar la fecha en la que se produjo la variación de las funciones que desempeñaba, pues el puesto de formadora trasversal es un puesto de trabajo no una categoría profesional, no existiendo tampoco variación en las retribuciones que percibía la actora.

En primer lugar solicita la supresión en el hecho probado 4º de la sentencia de la frase en la que se declara que 'como consecuencia de la implantación de dicha herramienta', refiriéndose al programa de gestión denominado 'Excelencia', 'la actora pasó a ocupar el puesto de trabajo de técnica de formación y calidad formadora transversal...' , la Sala no puede acceder a la revisión solicitada, ya que se justifica en el informe de la Inspección de Trabajo, en el que figura la frase de que 'durante los años 2.014 y principio de 2.015, según manifestaciones de la propia empresa, colabora en la formación transversal de varias herramientas, entre otras, Herramienta excelencia, SIOP, PIF, Servidesk,' y en la alegación de que esta vinculación con la implantación de la herramienta 'Excelencia' no está probada.

La Sala no puede acceder a la supresión solicitada, ya que de la frase invocada del informe de la Inspección de Trabajo no se puede extraer sin necesidad de conjeturas, que su nombramiento como 'formadora transversal' no estuviera relacionado con la implantación de esta herramienta de gestión, que comenzó a funcionar en noviembre de 2.013, pasando precisamente a ocupar el puesto de 'formadora transversal' el 1 de noviembre de 2.013, lo que es un hecho no controvertido, por lo que es evidente la vinculación entre ambos datos, todo ello entendido sin perjuicio de que por su condición de formadora también desarrollara la formación en otras herramientas, como se reconoce en el hecho probado 7º de la sentencia cuya revisión no se ha solicitado.

Por otra parte esta revisión es absolutamente intrascendente para modificar el sentido del fallo, que debe valorar no la fecha en comenzó a desempeñar funciones de 'formadora transversal', sino la fecha en que fue relevada de estas funciones para realizar labores de formación en relación con un cliente determinado.

Aunque indebidamente en el tercer motivo de recurso, formulado por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la recurrente la nulidad de la sentencia para que se proceda a la supresión de los hechos probados 10º, 11º y 12º, en los que se declara que la actora dejó de realizar labores de 'formadora transversal' en 'abril de 2.015' (hecho probado 10º), para pasar a ser formadora en el 'Proyecto Jazztel' (hecho probado 11º), pasando a recibir formación para prestar servicios en este proyecto el '24 de junio de 2.015', fecha en el que fija el Magistrado de instancia el cambio de funciones, solicitando además la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se declare que ' La actora prestó servicios como formadora transversal del Departamento de Formación y Calidad MBU desde el 1-11-13 al 31-8-16'.

Se alega en este motivo, para justificar la nulidad de la sentencia, una errónea valoración de la prueba que vulneraría los artículos 91 , 92 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 144 , 217 , 218 , 316 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española , ya que la inclusión de tales hechos no está motivada y es un supuesto de incongruencia de la sentencia.

La Sala no puede acceder a la nulidad de la sentencia solicitada, ya que la supresión e introducción de estos hechos puede y debe ser solicitada por la vía de la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09 -)', 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse , sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

La nulidad de la sentencia en cuanto suponen una frustración, aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere al derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución Española, en su artículo 24.1 , proclama y garantiza.

Por tanto la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 9 marzo 2015 (RJ 20151792): ' la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión , de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Como dice el Auto del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible',.. pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Por ello en relación con la nulidad de la sentencia, esta medida sólo es necesaria cuando los errores fácticos de que adolece la sentencia no puedan subsanarse por vía de la revisión de los hechos declarados probados, por una apreciación errónea de la prueba documental aportada, conforme al artículo 193, b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , motivo de recurso que también ha sido utilizado en este caso, por lo que debemos pronunciarnos sobre la supresión y adición solicitadas como si se tratara de una revisión fáctica.

La Sala debe acceder a la supresión de los hechos probados 10º, 11º y 12º, y a la revisión del hecho probado 16º, para que se declare que la incorporación tras la baja por maternidad el 18 de agosto de 2.016, fue 'a su puesto de 'formadora transversal' del Departamento de Formación y Calidad', ya que todas estas revisiones tienen como finalidad fijar la fecha del efectivo cambio de funciones de la actora que se impugna en el procedimiento, y se justifican en las declaraciones vertidas a la Inspectora de Trabajo por D. Evaristo , responsable de recursos humanos de la empresa y que figuran el informe de la Inspección Provincial de Trabajo, en el que consta que 'la actora pasa de ejercer funciones de formadora de mandos intermedios en proyectos en general (formadora transversal) a ser adscrita tras su reincorporación por baja maternal al puesto de formadora de teleoperadores del proyecto VIESGO', así como en el organigrama de la empresa que figura en el folio 45, en el que figura en el puesto de 'formadora transversal' hasta agosto de 2.016, figurando en el puesto de formadora del proyecto Jazztel otra trabajadora Dª Felicisima , revisión que es concordante con lo declarado en el hecho probado 18º, en el que figura que ' El día 1 de septiembre de 2.016, la actora es adscrita como formadora al servicio o proyecto Viesgo'.

Estas revisiones tienen trascendencia para modificar el sentido del fallo, en cuanto postergan la fecha en que se produjo el cambio de funciones a efectos de computar el plazo de caducidad o prescripción de la acción desde el 24 de junio de 2.015, que valora el Magistrado de instancia, hasta el 1 de septiembre de 2.016, fecha en la que se le adscribió proyecto 'Viesgo', en consecuencia el 2º párrafo del hecho probado 16º, queda redactado como sigue 'Tras el alta de maternidad la actora solicita el permiso de lactancia por el período del 16-6-16 al 30-6-16 y seguidamente solicita vacaciones, incorporándose a su puesto de formadora transversal del Departamento de Formación y Calidad el 18-8-16', y añadir un nuevo hecho probado en el que se declare que ' La actora prestó servicios como formadora transversal del Departamento de Formación y Calidad MBU desde el 1-11-13 al 31-8-16', por lo que debemos estimar parcialmente las revisiones propuestas, al tener trascendencia para modificar el sentido del fallo.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso la actora, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 39 , 41 y 59.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , oponiéndose a la estimación de la excepción de caducidad de la acción, motivo jurídico que debe prosperar al no constar una comunicación fehaciente a la actora del cambio de puesto de trabajo, ni a sus representantes legales, requisito que establece el artículo 41 como necesario para que se inicie el cómputo del plazo de caducidad de la acción.

Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia nº 514/2016 de 9 junio (RJ 20162918), en relación con el cómputo del plazo de caducidad para impugnar una medida de modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo 'El artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el proceso de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo establece lo siguiente: 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación,sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '.

En el caso que examinamos, .... no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo'; y, B) Esta doctrina se ha reiterado en la sentencia de 21 de octubre de 2014 (RJ 2015, 1900) (recurso de casación 289/2013 ), en la que ... tras hacer referencia a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declara que 'La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, hemos señalado que, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción ( sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 (RJ 2013, 5705) -)'.

En este caso aunque la decisión de incorporarla al programa 'Viesgo', como formadora se le notificó por primera vez el día 9 de agosto de 2.016, incorporándose de forma efectiva al 1 de septiembre de 2.016, no consta que existiera una notificación formal a sus representantes legales, requisito que exige el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , al disponer que 'La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.', por lo que el incumplimiento de este notificación impide que se pueda iniciar el cómputo del plazo de caducidad, lo que determina que se revoque la estimación de esta excepción en la sentencia al no estar caducada, ni prescrita la acción para reclamar, ya que incorporada al proyecto 'Viesgo' el 1 de septiembre de 2.016 y presentada la demanda el día 10 de abril de 2.017, no había transcurrido el año que determina la pérdida del derecho a su impugnación, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y la confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el siguiente motivo se impugna la estimación de la excepción de falta de acción, que contiene la sentencia, por no haberse producido una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, solicitando también la nulidad de la sentencia, aunque la causa de la estimación de esta excepción se refiere más a cuestiones del fondo del asunto, que al ejercicio de la acción.

Se denuncia en el recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 39 , 41.1 f) del Estatuto de los Trabajadores , y 21 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center.

En el presente caso debemos determinar en primer lugar, si la modificación de las condiciones de trabajo de la actora puede calificarse o no como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.005 ' La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 (RJ 1986, 4181) y 3 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 8822) , volvió a declarar «que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial». La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental. ', doctrina que ha sido reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.007 .

En este caso hemos de tener en cuenta que la actora es 'coordinadora', incluida en el grupo profesional D, de Administración y Operación, nivel salarial 8, perteneciendo al mismo nivel y grupo la categoría profesional de 'formadora', porque no hay una categoría específica de 'formadora transversal', sino que son puestos de trabajo que se diferencian por el personal al que se imparte la formación, mientras que el 'formador transversal' la dirige a mandos superiores o intermedios que coordinan todos los proyectos que encomiendan los clientes a la empresa, incluyendo la formación en diversas herramientas informáticas, elaborando informes para los diferentes proyectos, valorando los servicios y realizando también tareas de administración ordinaria, como son el control de las vacaciones, material , agendas, etc...

El 'formador' dirige la formación al personal encargado de realizar las funciones de contac center en relación con un determinado cliente (Jazztel, Linea Directa, Gas Natural, ING,etc...) y en el caso de la actora el grupo Viesgo, por lo que para determinar si nos encontramos o no ante una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo debemos atenernos a la regulación que contiene el artículo 21 del convenio colectivo de la movilidad funcional, que considera que 'La movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional no podrá realizarse entre especialidades radicalmente distintas, que requieran procesos formativos complejos de adaptación.' .

Conforme a esta norma es evidente que para que se produzca una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo es necesario que supere ' un proceso formativo y complejo de adaptación ', lo que quizás ocurrió con anterioridad al 1 de noviembre de 2.013, en que pasó de la categoría profesional de 'coordinadora' en la que dirigía un grupo de trabajadores encargados de realizar tareas de operación de Contac Center, atendiendo llamadas comerciales, desempeñando también labores de relaciones públicas, organizativas, control de calidad etc, a pasar a desarrollar las labores de 'formadora transversal', en que se dedica a realizar formación de las diversas herramientas que se utilizan en la empresa, efectuar controles de calidad, desempeñando su actividad para todos los clientes, decisión empresarial que no impugnó y que sí constituía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, lo que no puede pretender es que se considere una modificación sustancial por el hecho de que la formación sólo se refiera a un cliente, que es una tarea equivalente a la que hasta el 1 de septiembre de 2.016 venía desarrollando.

En consecuencia, al realizar funciones dentro del mismo grupo profesional y nivel salarial, sin que haya supuesto el cambio de puesto de trabajo una modificación sustancial, la decisión empresarial estaba amparada por el 'ius variandi' de la empresa, y no requería la notificación a los representantes de los trabajadores, al no suponerle perjuicio alguno para la actora.



CUARTO.- Por último se alega en el recurso, que la decisión empresarial estuvo motivada por su decisión de solicitar la reducción de jornada por cuidado de menor, lo que supondría una discriminación por razón del sexo y estaba vinculada a la maternidad.

El artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social regula la regla de la inversión de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, disponiendo que :'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad . '.

La doctrina jurisprudencial, interpretando el artículo 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , que contenía una regulación similar, contenida entro otras en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998 , declara que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación' ; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 , ' los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075 ) y 3 junio 2008 (RJ 20085138), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando que 'para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993, de 20/septiembre (RTC 1993, 266), F. 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de 22/junio [ RTC 1989, 114] , F.

5 ; 85/1995, de 6/junio [ RTC 1995, 85], F. 4) sentencias del Tribunal Constitucional nº 144/2005, de 6/junio [RTC 2005, 144], F. 3 ; 171/2005, de 20/junio [RTC 2005, 171], F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22/octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3 ; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41] , F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3 ; 98/2003, de 2 de junio, F. 2 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; 175/2005, de 4/julio, F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4). Y que presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14], F. 3 ; 29/2002, 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3 ; 4 1/2002, de 25 de febrero [ RTC 2002, 41] , F. 3 ; 84/2002, de 22 de abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25 de febrero, F. 5 ; 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49] , F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio, F. 3 ; 171/2005, de 20 de junio, F. 3 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( sentencias del Tribunal Constitucional 87/2004, 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005, 144], F. 3 ; 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171] , F. 3 ; 326/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005, 326], F. 6 ; y 138/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006, 138] , F. 5).'.

En el presente caso la actora no ha aportado indicio alguno de la presunta vulneración alegada, ya que en todo caso la empresa ha respetado sus derechos vinculados a la maternidad, bajas por incapacidad temporal, permiso de maternidad y reducción de jornada, habiendo solicitado ésta el 1 de septiembre de 2.016, fecha en la que tenía conocimiento desde el 9 de agosto de 2.016, en la que pasaría a ejercer las funciones de formadora en el proyecto Viesgo, por lo que su solicitud fue posterior a la notificación del cambio de funciones, por lo que no existe indicio alguno de que la medida adoptada por hacer uso de sus derechos vinculados a la maternidad, ya que no consta que esta petición llegara al conocimiento de los órganos directivos de la empresa.

Tampoco se acredita que tal medida tuviera como finalidad vulnerar su dignidad, entendida como el derecho que tiene el ser humano, de ser respetado y valorado como ser individual y social, y como trabajador a nivel profesional, con sus características y condiciones particulares, por el solo hecho de ser persona.

La dignidad humana es un valor o un derecho inviolable e intangible de la persona, un derecho fundamental, que se basa en el respeto, la estima y consideración que se debe al trabajador, que está incluido en el concepto de buena fe que debe regir el cumplimento de las obligaciones del contrato de trabajo, por lo que son actos contra la dignidad humana los tratos humillantes, indecorosos, violentos o que conduzcan a una desigualdad legal injustificada o a un menoscabo de la formación o profesionalidad del trabajador.

En este caso no se aprecia que la modificación operada afecte a la dignidad de la trabajadora, ya que no acredita que se haya producido una alteración de sus condiciones laborales, pretendiendo que se valore en el recurso la presunta pérdida de la cotitularidad de una plaza de parking, de la que no figura dato alguno en el relato fáctico, ni se ha tratado de introducir por vía de la revisión fáctica de la sentencia, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Serafina contra la sentencia dictada el día 3 de julio de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Serafina en impugnación de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y reclamación de tutela de los derechos fundamentales contra la empresa 'QUALYTEL TELESERVICES S.A.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000- 35-4258-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.