Sentencia SOCIAL Nº 459/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5818/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001549
CR
Recurso de Suplicación: 5818/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 29 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 459/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Forn Sant Francesc de Comarruga frente a la Sentencia del
Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 8 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 711/2017
y siendo recurrido/a Serafina y Fondo de Garantia Salarial (Tarragona ). Ha actuado como Ponente la Ilma.
Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma.

Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por Dª Serafina en reclamación de cantidad contra la empresa FORN SANT FANCESC DE COMARRUGA, S.L. , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a pagar a la actora la cantidad de 377'35 euros, más la que devengue al 10 % de interés por mora.

Y ello con la absolución del FOGASA.

Que ESTIMANDO la demanda presentada por Dª Serafina contra la empresa FORN SANT FANCESC DE COMARRUGA, S.L., DEBO RECONOCER que la demandante prestaba servicios a JORNADA COMPLETA, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Dª Serafina provista de DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios por cuenta de la demandada en fecha 9.12.2008 con la categoría de auxiliar de vendedora..

El contrato suscrito era un contrato indefinido a tiempo completo para personas con discapacidad al tener la actora reconocida una discapacidad física desde el 2.3.1998 por el Departament de Benestar Social del 65% debido a una escoliosis idiopática y por trastorno del disco intervertebral degenerativo que también le produce limitación funcional.

(documento nº1 de la demandada, y sentencia nº 471/2017, de 15 de noviembre dictada por el Juzgado de Refuerzo, documento nº4 de la actora y nº 7 de la demandada)

SEGUNDO.- En fecha 1.3.2012 la actora suscribió con la empresa en que por el que se acuerda la reducción de jornada de 40 horas a 36 horas semanales, con efectos del mismo día.

(documento nº 4 de la parte demandada).



TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 17.6.2015 se reconoció a la trabajadora el derecho a percibir una pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual. La base reguladora de la prestación asciende a 409'67 euros. A esta base se añade un porcentaje del 55% con un coeficiente de parcialidad del 88'04 %.

(no controvertido)

CUARTO.- En fecha 12.2.2015 se giró visita de Inspección al centro de trabajo de la empresa FORN SANT FRANCESC DE COMARRUGA, S.L. , quedando constatado en el informe: la ausencia de registros documentales de tiempo de trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en el art 12.5 ET (actual 12.4 c) ET ). Por lo que considerando la actividad de la empresa, abierta al público de lunes a domingo, que se desarrolla los 365 días del año, el disfrute en días diferentes y alternos, no documentado, del descanso semanal correspondientes, y de igual manera la ausencia documental que acredite el disfrute de vacaciones del personal empleado, conlleva la aplicación de la presunción iuris tantum por la que se considera el contrato de trabajo celebrado a tiempo completo.

(acta de la Inspección de Trabajo, documento nº 4 adjunto con la demanda)

QUINTO.- La relación entre las partes finalizó el día 23/11/06 como consecuencia de baja voluntaria por parte de la trabajadora (hecho no controvertido).



SEXTO.- La empresa deuda a la trabajadora la cantidad de 377'35 euros cuyo importe reclama correspondiente al período comprendido entre el mes de julio de 2014 y la fecha de la incapacidad permanente.

(no controvertido) SÉPTIMO.- La trabajadora presentó demanda de conciliación el 25.8.2015, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 31.7.2017 con el resultado de sin avenencia (documento adjunto con la demanda) '

TERCERO.- En fecha 3 de julio de 2018, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente.

'Estimo la petición formulada por la Abogada Pilar Casas Villodre de la parte demandante de la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 8 de junio de 2018, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: .

'

QUINTO.- La relación entre las partes finalizó el día 16/06/2015 como consecuencia del reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente a la trabajadora (hecho no controvertido).' '

SEXTO.- La empresa deuda a la trabajadora la cantidad de 377'35 euros cuyo importe reclama correspondiente al período comprendido entre el mes de julio de 2014 y la fecha de la incapacidad temporal.

(no controvertido)' 'SÉPTIMO.- La trabajadora presentó demanda de conciliación el 31/07/2015, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 25/08/2015 con el resultado de sin avenencia (documento adjunto con la demanda)'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Forn Sant Francesc de Comarruga, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de FORN SANT FRANCESC DE COMARRUGA, S.L. frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por la misma del artículo 97.2 de la LRJS , artículo 218 de la LEC y artículo 24 de la Constitución Española , imputando el vicio de incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta expresa a las excepciones de prescripción de la reclamación de cantidad y falta de agotamiento de la conciliación previa administrativa, interesando la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la finalización de la vista oral, a fin de que por la juzgadora de instancia se dicte nueva sentencia resolviendo la totalidad de las cuestiones planteadas.

La detenida lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto que, con independencia de la mayor o menor fortuna del redactado, dado que la empresa únicamente indicó su conformidad con la cantidad reclamada para el caso de estimarse la demanda, pero oponiéndose frontalmente a la misma, en el fundamento de derecho segundo se analiza expresamente la alegación de prescripción de la acción de reclamación de cantidad planteada por la ahora recurrente, indicando la Juez 'a quo' que es de aplicación el plazo de prescripción de un año del artículo 59.2 del ET , añadiendo que el dies a quo para el inicio del cómputo debe situarse en el 25 de agosto de 2015, fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el CMAC, conforme a lo señalado al respecto en el ordinal fáctico séptimo de la referida sentencia.

La referida papeleta de conciliación obra a los folios 28 a 30 de las actuaciones, y fue presentada en fecha 31 de julio de 2015 (siendo incorrecta la que figura en la sentencia y posterior auto de aclaración de la misma) y en la misma se plantea un 'reconocimiento de derecho y reclamación por infracotizaciones y por defectos en la parcialidad notificada a la Seguridad Social' (sic); en dicha papeleta nada se indica respecto de cuál sea la cuantía reclamada a la empresa en concepto de diferencias retributivas, y en el propio escrito hace constar que está 'esperando a la resolución de la Inspección para reclamar las cuantías no abonadas por la empresa durante los últimos doce meses, incluso por las abonadas durante la situación de IT'; en la demanda rectora de las presentes actuaciones la reclamación de la actora se cuantifica en 1.883,76€ , por diferencias en la retribución derivadas, tanto de la realización de funciones de superior categoría a la reconocida formalmente, como de la prestación de servicios a jornada completa, con el detalle especificado en el hecho quinto de la demanda, por el período de 7/2014 a 6/2015, suma que posteriormente redujo a 377,35 € en el acto de juicio.

Llegados a este punto, cierto es que la sentencia de instancia no dedica apartado alguno a analizar si dicha papeleta de conciliación se corresponde con la acción ejercitada en la demanda, dato esencial, a la vista de las alegaciones de la empresa, para valorar si se cumplen las exigencias del artículo 80.1º c.) de la LRJS , e incluso si se ha cumplido adecuadamente el requisito previo establecido por el artículo 63 de la LRJS .

No cabe duda de que la situación descrita está directamente vinculada al devenir procesal de la presente demanda, dado que la acción ejercitada en la misma es consecuencia de haberse desgajado de una demanda inicial en la que la parte actora había incurrido en una indebida acumulación de acciones; la demanda originaria obra a los folios 10 a 15 de las actuaciones, y en la misma se pretendía que se dictase sentencia reconociendo a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, con fijación de una base reguladora superior a la reconocida en vía administrativa, a causa de la infracotización empresarial, con condena directa empresarial por la diferencia de pensión, incluyendo en la demanda las cuestiones relativas a la categoría profesional correspondiente a las funciones realizadas, retribución aplicable por tal motivo, así como por la realización de jornada a tiempo completo, por lo que el Juzgado de lo Social estimó indebidamente acumulación de acciones sujetas a los trámites de los artículos 137 de la LRJS , 80 y siguientes, y 140 de la LRJS .

La demandante procedió, conforme a lo indicado por el Juzgado, a formular separadamente sus pretensiones, siguiéndose ante el Juzgado de Refuerzo de Tarragona procedimiento 558/2015 sobre reclamación de categoría profesional (recayendo sentencia desestimatoria el 15.11.2017, por haberse apreciado prescripción de la acción); ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona se siguió el procedimiento 810/2015 en materia de grado de incapacidad permanente, y también ante el Juzgado Social 2 de Tarragona la presente demanda, procedimiento 711/2017, sobre reconocimiento de prestación de servicios a jornada completa y no a tiempo parcial, a la que se acumula reclamación de diferencias retributivas.

Habiéndose utilizado para todas ellas una única papeleta de conciliación, la presentada el 31 de julio de 2015, con el contenido que es de ver a los folios 28 a 30 de las actuaciones, siendo de destacar que la propia demandante, en el escrito de impugnación del recurso indica que en aquella papeleta se expuso la intención de realizar una posterior reclamación de cantidad, de lo que se deduce claramente que no se concretó período, ni cuantía a reclamar; el deficiente planteamiento inicial de una demanda con acumulación de una serie de acciones expresamente prohibida por el artículo 26 de la LRJS , imputable exclusivamente a una inadecuada estrategia procesal de la parte actora, y que se subsana oportunamente por el órgano judicial en aplicación de la función tuteladora del artículo 27 de la misma Ley procesal, es la causa directa de las deficiencias ahora alegadas por la empresa en el presente procedimiento, a las que debió darse respuesta expresa por la sentencia de instancia, resultando evidente que la misma no se ha producido, dejando sin respuesta la alegación de falta de conciliación previa sobre la reclamación de cantidad, así como la eventual modificación sustancial de los términos en que fue formulada la conciliación previa.



SEGUNDO.- Llegados a este punto, y siendo patente la omisión en la sentencia de instancia de pronunciamiento sobre una cuestión oportunamente planteada por la parte demandada, no podemos dejar de poner de manifiesto que la parte ahora recurrente tenía la posibilidad, conforme a las previsiones del artículo 215 de la LEC , de solicitar ante el Juzgado de instancia, el complemento de la sentencia, a fin de que se dictase Auto en el que se resolviese expresamente dicha cuestión, sobre todo si tenemos en cuenta que esa posibilidad se introduce por la LEC para evitar que ante omisiones de pronunciamientos se vean obligadas las partes a acudir a este recurso extraordinario, posibilitando que el propio juzgador de instancia supla dicha omisión de pronunciamiento.

No obstante, la falta de agotamiento de esa vía procesal no es óbice para aceptar la pretensión de nulidad de la sentencia formulada a través del presente recurso, dado que en ninguno de los apartados de la norma aplicable se establece la obligatoriedad de acudir a dicho remedio procesal como requisito indispensable para el acceso al recurso de suplicación, tal como señala la STS/Sala IV de 1 de marzo de 2017, dictada en el RCUD nº 2128/2015 .

En consecuencia, habiéndose constatado que la sentencia de instancia ha omitido dar respuesta a una cuestión procesal oportunamente deducida, es de apreciar una incongruencia omisiva o 'ex silentio' en la misma, que conforme a lo indicado por la STC 40/2006, de 13 de febrero , se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y en el caso que nos ocupa no existe dato alguno, en la exposición fáctica ni en la fundamentación jurídica, que permita apreciar una desestimación tácita, por lo que debe prosperar la pretensión de nulidad efectuada por la empresa recurrente, al no ser de aplicación la previsión del artículo 215.b) párrafo 2º de la LRJS , al no constar en la exposición fáctica los datos imprescindibles para resolver sobre la cuestión planteada por la empresa.

Por otro lado, tampoco sería posible completar la exposición fáctica por la vía del artículo 193 b.) de la LRJS , dado que conforme a las previsiones del artículo 191 de la LRJS , teniendo en cuenta que la cuantía litigiosa no alcanza los 3.000 €, el recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia sólo es admisible por la vía del artículo 191.3º.b) de la LRJS , esto es, para analizar la eventual existencia de infracciones de normas procesales o garantías esenciales de procedimiento.

En base a lo expuesto, se acuerda declarar la nulidad de la sentencia de instancia, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la finalización del acto de juicio, a fin de que por la Juez que presidió el juicio y dictó la sentencia recurrida se proceda a dictar nueva resolución, pudiendo hacer uso si lo estima necesario de diligencias finales, resolviendo expresamente sobre las cuestiones formuladas oportunamente por la empresa, a saber, determinación de si la papeleta de conciliación de 31 de julio de 2015 viene o no referida a la reclamación de cantidad planteada en demanda por la actora, así como si el contenido de dicha papeleta de conciliación se ajusta o no al contenido de la demanda, a los efectos de cumplimiento de las previsiones del artículo 80.1º.c.) de la LRJS .



TERCERO.- En aplicación de las previsiones del artículo 235 de la LRJS , no procede condena en costas, acordándose la devolución a la empresa recurrente del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por FORN SANT FRANCESC DE COMARRUGA S.L.

y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la NULIDAD de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, de 8 de junio de 2018 , en el procedimiento nº 711/2017, acordando que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la finalización del juicio, a fin de que por la Juez de instancia se proceda a dictar nueva sentencia resolviendo la totalidad de las cuestiones procesales planteadas por la empresa, en los términos especificados en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

No procede condena en costas y se acuerda la devolución a la empresa recurrente del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.