Sentencia SOCIAL Nº 459/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 851/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0040681
Procedimiento Recurso de Suplicación 851/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 937/2017
Materia: Accidente laboral: Declaración
Sentencia número: 459/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a seis de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 851/2018, formalizado por el LETRADO D. JAVIER LARA LOPEZ en
nombre y representación de la demandante la entidad mercantil S.SOLIS, S.A., contra la sentencia de fecha
21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 937/2017, seguidos a instancia de la recurrente S.SOLIS, S.A. frente a D. Guillermo , INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre
impugnación de resolución en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en
accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, Guillermo , prestaba servicios para S. Solís, S.A desde el 1.08.2001 como peón, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción a jornada completa. Previamente a la celebración de dicho contrato el trabajador había realizado actividad laboral con la empresa por medio de una ETT desde marzo de 2001 (f. 16 a 21, 183 a 188)

SEGUNDO.-La actividad laboral del trabajador consistía en coger los cubos que contenían papel y cartón existentes en el suelo y situarlos en el mecanismo recolector que hay en la parte de abajo del camión.

Seguidamente, este mecanismo recolector levantaba los cubos y los vertía automáticamente en la tolva existente en la parte superior de la 'caja' o parte trasera del camión, cayendo así los papeles a una prensa compactadora situada asimismo en dicha 'caja' del camión. Para el caso de producirse algún atasco de la maquinaria, las instrucciones de la empresa eran que se diese aviso a la base para que la incidencia fuese resuelta por personal adecuado (f. 16 a 21, 183 a 188)

TERCERO.-El día 26.04.2002 el trabajador se encontraba trabajado en un camión de recogida selectiva de papel y cartón, siendo así que en un momento dado se subió encima de la 'caja' o parte trasera del camión para mover los cartones situados en dicho contenedor, quedando aprisionada una perna en un pistón de la prensa compactadora allí existente, produciéndosele lesiones. Lo que llevó al actor a subirse a la trasera del camión fue el propósito de mover con su propio cuerpo los cartones allí situados, ya fuese para liberar algún cartón atascado o bien para apretar los cartones y evitar tener que poner la lona del camión (para que los cartones no se volasen (f. 16 a 21, 183 a 188)

CUARTO.-El trabajador subió a la 'caja' o parte trasera del camión sin haber detenido ni solicitado a sus compañeros que detuviesen el camión ni la maquinaria (tolva y prensa compactadora) existente en dicha caja.

En ningún momento la empresa había dado instrucciones de que los trabajadores encargados de la recogida de papel subiesen a la 'caja' o parte trasera del camión, ni que accionasen sobre la prensa compactadora en ella existente. El camión carecía d escaleras de acceso para subir a la tolva y prensa compactadora (f.

16 a 21, 183 a 188)

QUINTO.-La empresa tenía concertado el servicio de prevención ajeno con Asepeyo, que finalizó el 1.03.2001 y no fue renovado hasta el 21.01.2003. La posibilidad de atrapamiento del cuerpo con la prensa compactadora situada en la parte trasera o 'caja' del camión no aparecía recogido en la evaluación de riesgos laborales en relación con las tareas de recogida 8f. 16 a 21, 183 a 188)

SEXTO.-El 8.08.2014 por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción NUM000 contra la empresa, por la comisión de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales conforme al art.

5.2 LISOS y 14 y 19 Ley 31/1995 , por no haber formado al trabajador en materia de riesgos laborales. Por resolución de la Directora general de Trabajo se declaró la nulidad del acta (f. 22 a 27) SÉPTIMO.- El 1.06.2015 por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción NUM001 contra la empresa, por la comisión de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales conforme al art.

5.2 LISOS y 14 y 19 Ley 31/1995 , por no haber formado al trabajador en materia de riesgos laborales. Por resolución de la Directora general de Trabajo se declaró la nulidad del acta (f. 28 a 37) OCTAVO.-En fecha 11.07.2014 la Inspección propuso la imposición de recargo de prestaciones a la empresa en un 30%. En fecha 4.12.2014 el INSS notificó a la empresa el inicio de expediente de recargo de prestaciones en la calle Camino de pozuelo s/n de Alcalá de Guadaira (f. 38 a 44) NOVENO.-Por sentencia del TSJ Madrid de 18.02.2014 , se revocó en arte la dictada por el Juzgado Social nº 2 de Madrid, autos 28/2012, y se condenó solidariamente a S. Solís, S.A y a Catalana Occidente a abonar al Sr. Guillermo por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 26.04.2012 la cantidad de 28.398,61 euros al apreciar un concurrencia de culpas de la mercantil S. Solís, S.A por no haber formado al trabajador en materia de prevención de riesgos laborales y del trabajador accidentado por su imprudente actuación el día de los hechos (f. 16 a 21) DÉCIMO.-Por sentencia de 19.05.2016, del Juzgado Social nº 6 de Sevilla , autos 295/2015, se ha declarado al trabajador en situación de IPT para su profesión habitual. La sentencia consta recurrida (f. 44 a 50) UNDÉCIMO.-Por resolución del INSS 20.12.2016 se acordó declarar la responsabilidad empresarial de la empresa en el AT del 26.04.2012 imponiéndole un recargo del 30% , notificándosele a S. Solís en la calle Camino de Pozuelo s/n de Alcorcón (f. 51 a 52) DUODÉCIMO.-La empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 1.06.2017 (f.53 a 57)'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Desestimo la demanda interpuesta por Solís, S.A contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y Guillermo , en materia de recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante la entidad mercantil S.SOLIS, S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/11/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandante S. SOLÍS S.A. contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda dirigida contra el INSS y contra D. Guillermo , sobre impugnación de la resolución del INSS de fecha 20-12-16, por la que se acordó declarar la responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad, imponiendo el recargo del 30% de las prestaciones de incapacidad temporal, lesiones permanentes no invalidantes e incapacidad permanente total, por el accidente laboral del trabajador demandado. El recurso no ha sido impugnado.

Los motivos 1º y 2º se destinan a la revisión de los hechos probados. En el primer motivo se solicita la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor literal: ' Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en el expediente NUM002 de fecha 10/03/2004, se declaró a Don Guillermo afecto a lesiones permanentes no invalidantes y se le reconoció una prestación de 904,85.-€, resolución que fue confirmada por la Sentencia 460/2005 de fecha 15/07/05, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 4' en el Recurso de Suplicación 2093/2005 por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°11 de Madrid de fecha 30/12/2004 (folios 222 a 225).' Ha de estimarse la solicitud, ya que se basa en documentos incuestionables, como son la resolución administrativa del INSS y la sentencia de esta Sala que se mencionan en el texto propuesto, y obran en autos a los folios citados, siendo tales datos relevantes para el enjuiciamiento, por lo que se estima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se insta asimismo la inclusión de un nuevo hecho probado, en los términos siguientes: 'Por el Ministerio Fiscal se emitió informe de fecha 31.03.2010 en las Diligencias Previas 2037/2002 que se instruyeron en el Juzgado de Instrucción °3 de Navalcarnero como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Guillermo el 26.04.02 por el que interesaba el sobreseimiento provisional de la causa, dictándose por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima, en el Rollo 923/2010 Auto 170/11 de fecha 14.02.11 , por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Guillermo contra el auto de 18.05.10 dictado por el Juzgado de instrucción nº. 3 de Navalcarnero , D.P. 20.37/2002, que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa (folios 179 a 182 y 189 a 192.' Nuevamente se accede a la adición solicitada, pues se basa en documentos dotados de innegable eficacia revisora, como son el informe del Ministerio Fiscal y el auto de la Audiencia Provincial que se mencionan en el texto, por lo que se estima el motivo sin perjuicio de la valoración jurídica que corresponda, respecto de las circunstancias ahora incorporadas al relato fáctico.



TERCERO.- Los restantes motivos se amparan en el art. 193.c) de la LRJS, alegándose en el motivo tercero la infracción del art. 14 de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, sobre incapacidades laborales en el sistema de Seguridad Social.

Reitera la empresa recurrente su alegación efectuada en la instancia sobre la caducidad del expediente administrativo de imposición de recargo de prestaciones, dado que el procedimiento se inició por resolución del INSS de fecha 11-7-2014 y finalizó por resolución de dicha entidad de 20-12-2016, tal como consta en los hechos probados 8º y 11º, habiendo superado el plazo de 135 días regulado en el citado precepto. Por ello mantiene que procede declarar la caducidad del procedimiento y su archivo, dejando sin efecto la imposición del recargo de prestaciones.

No puede compartirse tal tesis, al ser contraria a la jurisprudencia, tal como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-13 rec. 3117/12, que a su vez cita las de 17- 7-13 (Sala General) rec. 1023/12 y 19-7-13 rec. 2730/12, en los términos siguientes: '(...) En esta nueva STS de 17/7/2013 se insiste en que la superación de los 135 días a que se refiere el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996, como plazo máximo para resolver los procedimientos de oficio por el INSS, no determina la caducidad del expediente administrativo sino que simplemente determina que se puede considerar resuelto el expediente por silencio administrativo negativo. Y añade, y esta es la nueva doctrina que concierne a nuestro caso, lo siguiente: 'Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél.

Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 - ) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo'.

Por otra parte, la STS/IV, de 19/7/2013 (RCUD 2730/2012 ) reitera esta nueva doctrina, precisando lo siguiente: ' En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo '. Y añade, respecto a esto último, que la interrupción del plazo de prescripción se mantiene hasta que la declaración de la prestación de base que es objeto de recargo sea judicialmente firme (en caso de que se hubiera impugnado). Concreta además que, una vez iniciada la prescripción, existen 'diversos supuestos interruptivos', entre ellos, 'el del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada'. Y afirma, finalmente, que entre todos esos posibles motivos de interrupción de la prescripción, debe escogerse el que produce 'el efecto interruptivo más favorable para el interesado'. Conviene recordar también que el art. 43.2 LGSS establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (...)' y que el art. 43.3 LGSS determina que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite (...)'.

En definitiva, respecto al plazo de 135 días para resolver el expediente administrativo de imposición de recargo de prestaciones, el TS ha fijado el criterio según el cual la superación de dicho plazo no determina - como ahora pide el recurrente - la caducidad del expediente y la ineficacia de la resolución tardía, sino solamente la desestimación presunta y la posibilidad de accionar en vía judicial contra ella; pero si esto último no ha sucedido y, por el contrario, el INSS ha dictado una resolución administrativa de imposición del recargo pasado el plazo de 135 días, esa resolución será eficaz a menos que haya sido dictada después de transcurrido el plazo de prescripción de cinco años. En consecuencia debe desestimarse este motivo, limitado a la cuestión de la caducidad del expediente.



CUARTO.- En el cuarto motivo se alega la infracción del art. 43.2 de la LGSS según RD legislativo 1/1994 (actual art. 53 del RD legislativo 30/15), y de la jurisprudencia, en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 18-12-15 rec. 2720/14.

Arguye la recurrente que la sentencia de instancia ha tomado como día inicial - dies a quo - del cómputo de la prescripción, la fecha de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla de 19-5-16 en autos 295/15, por la que se declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Pero la fecha que propone la recurrente, a tenor de la jurisprudencia citada, es 15-7-05, que es la de la sentencia de esta Sala, que confirmó la de instancia de 30-12-04 por la que se había declarado al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes como consecuencia del accidente sufrido, por lo que el derecho habría prescrito por el transcurso de cinco años cuando el INSS dicta la resolución de 20-12-16 imponiendo el recargo, sin que sea admisible que el derecho renazca por la circunstancia de la agravación del estado del actor y el reconocimiento de una incapacidad permanente total en lugar de las lesiones permanentes no invalidantes.

Es cierto que la sentencia del TS de 18-12-15 rec. 2720/14 establece el criterio según el cual el 'dies a quo' para la prescripción del recargo coincide con aquél en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente. Reconocido el derecho al recargo, las prestaciones que se reconozcan en el futuro por la misma contingencia llevarán anudado el derecho al mismo. El derecho prescrito no renace por hechos posteriores a su extinción por la prescripción, como puede ser la revisión de la prestación reconocida con base en una agravación de la incapacidad permanente reconocida por la misma contingencia profesional. Todo ello se argumenta con profundidad en el fundamento jurídico segundo apartado 3 de la citada sentencia.

Por ello, si solamente se considerase la fecha inicial de 15-7-05, que es la de la sentencia de esta Sala, que con carácter firme declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes a raíz del accidente de trabajo, habría transcurrido el plazo de prescripción cuando el INSS dictó la resolución de 20-12-16 imponiendo el recargo. Pero en ese lapso han existido hechos interruptivos, pues hubo diligencias penales nº 2037/02 terminadas por auto de la Audiencia Provincial de 14-2-11 (como ha puesto de relieve la propia recurrente en su segundo motivo); asimismo hubo un proceso social sobre responsabilidad civil que terminó por sentencia de este TSJ de fecha 18-2-14; también se levantaron actas de infracción - aunque luego fueran anuladas - el 8-8-14 y el 1-6-15. Todos esos procedimientos han ido interrumpiendo la prescripción y provocando nuevo comienzo del plazo de cinco años, que por lo tanto no había transcurrido en la fecha de la resolución del INSS de 20-12-16.

En este sentido cabe citar la misma sentencia del TS invocada por el recurrente, de 18-12-15 rec. 2720/14, en su fundamento jurídico segundo apartado 1, que a su vez se basa en otras sentencias precedentes: '(...) La sentencia del Pleno de la Sala de 17 de julio de 2013 (Rcud. 1023/2012 ) se hace eco de la doctrina más relevante sobre la materia y de sus afirmaciones merecen destacarse, entre otras, las siguientes: ...'Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al 'reconocimiento de las prestaciones' y conforme al cual 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza' ' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 - ).'.

'Sobre como juega la prescripción del derecho al recargo se añade: 'El criterio general es que ' en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ...

habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).'.

'2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Órdenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos '. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.'.

También cabe citar la sentencia del TS de 14-7-15 rec. 407/14, sobre la interrupción de la prescripción del recargo de prestaciones por la interposición de una demanda de responsabilidad civil, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexos de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.

Por lo razonado no cabe apreciar la prescripción y en consecuencia se desestima el motivo.



QUINTO.- En el sexto motivo se alega la infracción del art. 27 del RD 928/98 de 14 de mayo, Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Argumenta la empresa recurrente que las dos actas de infracción levantadas con ocasión del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado, de fechas 8-8-14 y 1- 6-15, fueron anuladas por la Dirección General de Trabajo (hechos probados 6º y 7º).

El precepto citado dispone lo siguiente: 'Artículo 27. Recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia'.

La recurrente sostiene que el informe propuesta de recargo de prestaciones emitido por la Inspección de Trabajo se basó en acta declarada nula y no se justificó razonadamente la razón de la inexistencia de acta de infracción como requiere el precepto citado, por lo que debe declararse nula la resolución del INSS de fecha 20-12-16 de imposición del recargo, por aplicación del art. 62.1.e) de la ley 30/92 vigente en esa fecha.

No se comparte esta argumentación, ya que cuando la Inspección de Trabajo propuso al INSS la imposición de recargo de las prestaciones, existía acta de infracción, como se comprueba a los folios 38 a 44, a los que se remite el hecho probado 8º, luego no tenía por qué razonarse la inexistencia del acta. En la propuesta consta que el acta de infracción se extiende teniendo en cuenta la sentencia de la sección 3ª de este TSJ de fecha 18-2-14, firme el 21-4-14, sus fundamentos de derecho y los hechos que considera probados, en proceso instado por el trabajador contra la empresa sobre responsabilidad civil de aquella, derivada del accidente de trabajo. Es verdad que se levantaron dos actas, de fecha 8-8-14 y 1-6-15, que fueron anuladas, como consta en los hechos probados, respectivamente, por resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 10-2-15 y 19-5-16. Pero la resolución del INSS no se ha basado en ellas, sino, en definitiva, en la sentencia de este Tribunal de 18-2-14, antes citada. De otro lado, no es requisito imprescindible para la imposición del recargo que exista un acta de infracción, aunque ello sea lo más frecuente, como se desprende del propio art. 27 del RD 928/98 citado por la recurrente. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado ( sentencias del T.S. de 14-09-16 recurso 846/15 y 25-04-18 recurso 711/16) que puede haber incumplimiento determinante del recargo de prestaciones, aunque no exista infracción, ni sanción, administrativa.

Por todo ello se desestima el motivo

SEXTO.- En el sexto y último motivo alega la recurrente la infracción del art. 115.4º.b), (hoy art. 156) y art. 123.1 (hoy art. 164) ambos de la LGSS según RD legislativo 1/1994, vigente cuando ocurrió el accidente de trabajo.

Sostiene la empresa la inexistencia de relación de causalidad entre la conducta empresarial y el accidente, aduciendo que fue el trabajador quien con su imprudencia temeraria fue el único causante del suceso. Para ello trae a colación el auto de la Audiencia Provincial que fue objeto del segundo motivo del recurso, de fecha 14-2-11, folios 179 a 182, resaltando diversos pasajes de dicha resolución, en los que se considera que la actuación imprudente del trabajador tuvo una trascendencia esencial en la producción del accidente.

Pero debe tenerse presente que dicha resolución judicial se dicta en el orden jurisdiccional penal, teniendo por finalidad determinar si la conducta desarrollada por la empresa tiene encaje en el tipo penal, a los correspondientes efectos punitivos, por lo que no puede sin más trasladarse su solución y sus razonamientos jurídicos a otros ámbitos, como puede ser el de la responsabilidad civil, el de la infracción administrativa, o el de la imposición de un recargo de prestaciones con su doble naturaleza sancionadora y prestacional.

En cambio, ha de considerarse trascendental lo resuelto por este mismo Tribunal en la sentencia ya referida de fecha 18-2-14, en proceso instado por el trabajador contra la empresa sobre responsabilidad civil de aquella, derivada del accidente de trabajo. En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado que ha de apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada entre las sentencias firmes que deciden sobre el recargo de las prestaciones y la responsabilidad civil por el mismo accidente de trabajo, en sentencia de 13-4-16 rec. 3043/13.

Por ello en la sentencia de instancia los hechos probados 2º a 5º se han basado en el anterior proceso sobre responsabilidad civil, obrando en las actuaciones la sentencia de esta Sala de 18-2-14 a los folios 16 a 21, así como la de instancia, a los folios 183 a 188. La empresa resalta en su recurso que el accidentado decidió por su cuenta subirse a la tolva del camión de recogida de cartón para desatascar empujando con su propio cuerpo el cartón atascado con el fin de ganar tiempo, siendo así que la empresa desconocía esta actuación de los trabajadores y había dado instrucciones para que en caso de atasco volvieran a la base para realizar las maniobras pertinentes con la maquinaria adecuada, además de que el camión carecía de escalera de acceso a la tolva para así evitar que los operarios accedieran a esa zona del camión.

Si bien lo anterior es cierto, no puede desconocerse que la sentencia de esta Sala declaró con carácter firme que existió una infracción cometida por el empresario, consistente en no haber formado al trabajador en materia de riesgos laborales, según recoge el informe del Instituto Regional de Seguridad y Salud de 17-2-03, lo que infringe los arts. 14 y 19 de la ley 31/95, y así lo recogió expresamente la resolución del INSS.

No cabe apreciar conducta temeraria del trabajador, ya que si así hubiera sido, no se habría declarado ni siquiera la existencia de accidente de trabajo, conforme al art. 115.4º.b) de la LGSS 1994, y sin embargo dicha declaración no fue en su momento cuestionada por nadie. Lo que la sentencia de esta Sala apreció, y constituye asimismo cosa juzgada en su aspecto positivo, es que se produjo una compensación de culpas, que en esa resolución llevó a moderar el importe de la indemnización de responsabilidad civil. Esta es la solución que ha de aplicarse también en el presente litigio, si bien hay que tener en cuenta que ya se ha impuesto el porcentaje mínimo posible, el 30%, por lo que la moderación derivada de la concurrencia de culpas ya se ha producido, y no resulta factible reducir todavía más el porcentaje por no consentirlo el texto legal, tal como han resuelto las sentencias del TS de 20-1-10 rec. 1239/09 y 22-7-10 rec. 3516/09.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS, que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Javier Lara López, en representación de la demandante la entidad mercantil S. SOLIS, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 937/2017, seguidos a instancia de la recurrente S.SOLIS, S.A. frente a D. Guillermo , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURID, sobre impugnación de resolución en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en accidente de trabajo AD SOCIAL (TGSS), y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. Sin costas, al no haberse presentado impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0851-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (28290000000851-18 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.