Sentencia SOCIAL Nº 4592/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2568/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000820
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002568 /2019MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000164 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Secundino
ABOGADO/A: JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO , TRANS SORPIGA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002568/2019, formalizado por El letrado DON Secundino , en nombre y
representación de Secundino , contra la sentencia número 33/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A
CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000164/2017, seguidos a instancia de Secundino frente
a Secundino , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Secundino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, TRANS SORPIGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 33/2019, de fecha veintiuno de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1º.- El demandante se encuentra afiliado con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de conductor de camión.

2º.- La base reguladora del demandante para la prestación por incapacidad permanente parcial asciende a 1.328,31 € 3º.- El demandante, a fecha de 24/09/2015, era trabajador por cuenta ajena de la mercantil demandada, la cual tenía suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO.

4º.- En fecha de 24/09/2015 el trabajador demandante sufrió un accidente cuando, encontrándose en su puesto de trabajo, atando la mercancía del camión, se soltó un amarre, golpeándole en el hombro. A consecuencia de ello el demandante inició, el día 25/09/2016, un proceso de IT del que fue alta por curación en fecha de 04/01/2016.

5º.- A fecha de 21/10/2016, en que se emitió Dictamen Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un diagnóstico de omalgia derecha, del que se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en limitación de la movilidad menor del 50% y discreta disminución de fuerza en paciente diestro.

6º.- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos 26/10/2016, se acordó reconocer al demandante una prestación por lesiones permanentes no invalidantes, por importe de 990,00 € (Baremo 071.- limitación de movilidad conjunta de articulación en menos del 50%).

7º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 03/01/2017.

8º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Secundino , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil TRANS-SOPRIGA SL, a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Secundino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-5-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-11-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por el actor y absolvió a las demandadas, empresa mutua e INSS de los pedimentos frente a estos deducidos.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas,

SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende y en concreto pretende las siguientes revisiones :1.- En primer lugar interesa la Modificación /Adición al HDP 5 de nuevos párrafos con el siguiente texto:' Con arreglo a las conclusiones del informe de la valoración biomecánica realizado el 10-2-2016 por el Dr Benjamín a instancia de la mutua patronal el actor presenta: Una movilidad global del hombro derecho del 55% que se reduce significativamente ( al 31%) con movilización repetida de carga liviana (2Kg)especialmente flexión, abducción y rotación externa.

Déficit muscular significativo es musculatura abductora (47-67%) y estabilizadora glenohumeral (62-70%) que provoca reducción para generar fuerza del 61% al 94% versus hombro contralateral, especialmente, en condiciones de mayor exigencia mecánica ( miembros superiores mantenidos a la altura e la horizontal) En segundo lugar interesa la Modificación /Adición al HDP 1 del siguiente texto:' El actor desempeñaba el puesto de trabajo de conductor de camiones de transporte de mercancías general por carretera, asumiendo, además de la función de conducir, las siguientes: abrir y cerrar la caja del camión, amarre de la mercancía y acondicionamiento de la carga y descarga .para mover las cargas utiliza habitualmente medios mecánicos y en supuestos puntuales debe cargar manualmente pesos no superiores a 10Kg, acometiendo también manualmente el tensado de los dispositivos de estiba de sujeción y cuidado de la carga .' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas; Por lo que se refiere a la primera de las adiciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 148 y ss consistente en informe del doctor Benjamín , la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones, en primer lugar por cuanto que según resulta del examen complementario de las actuaciones las conclusiones de dicha prueba lo son a fecha de 10-2-2016, o sea al comienzo de la baja medica por recaída de 8-2-2016, o sea tres meses antes del alta medica y mas de ocho meses antes de la valoración emitida por el EVI, o sea cuando el actor se encontraba en IT y recibiendo tratamiento médico, por ello la sala estima que la citada documental no es documento hábil para valorar la situación definitiva que en el momento de la valoración por el EVI presentaba el actor .

Por lo que respecta a la segunda de las adiciones interesadas y que tiene su apoyo en la documental obrante al folio 164 y 290 de los autos; la sala estima que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior y ello por cuanto que la redacción que propone se construye entresacando frases del informe de puesto de trabajo obrante en autos, omitiendo aspectos del mismo y alterando la redacción del propio certificado, y al no acomodarse la redacción propuesta a la literalidad del documento en que la pretendida adición se apoya, no procede acceder a la modificación instada. Siendo además de destacar que como tiene señalado reiteradamente la jurisprudencia en la materia, la valoración de las dolencias o secuelas, a efectos de determinar el grado de incapacidad debe realizarse en relación con los requerimientos generales de la categoría profesional, y no los concretos del puesto de trabajo.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del articulo 194.3 de la LGSS en la redacción dada por su DT 26, norma que define la incapacidad permanente parcial, y teniendo en cuenta que el actor padece una grave limitación en su hombro derecho que le ocasiona incapacidad para elevarlo por encima del hombro, así como dolor y perdida de fuerza y e movilidad y la consecuencia de ello es que tales limitaciones inciden en su capacidad de trabajo, disminuyendo su rendimiento en un porcentaje superior al 33 por ciento ; La incapacidad permanente parcial se caracteriza porque el trabajador presenta limitaciones productoras de repercusiones orgánicas o funcionales presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia entienden que se ha de reconocer la IPP si, para mantener en rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien en el supuesto de autos el actor sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en su puesto de trabajo atando la mercancía del camión se soltó el amarre golpeándole en el hombro, presentando un diagnóstico de omoalgia derecha y como limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en limitación de la movilidad inferior al 50% y discreta disminución de fuerza en paciente diestro. Y esta secuela puesta en relación con las tareas fundamentales de su profesión habitual de conductor de camión, acudiendo para ello ( como realiza el juzgador de instancia ) a la guía de valoración profesional realizada por el INSS, tras definir las tareas y competencias de la que constituye profesión habitual del actor ( conductor de camión) están la de conducir y ocuparse de vehículos motorizados pesados para el transporte de mercancías, calcular la ruta más conveniente, asegurar que las mercancías se guarden y cubran de forma segura para evitar pérdidas y daños, ayudar o realizar operaciones de carga o descarga, utilizando diferentes dispositivos de elevación o de descarga, realizar el mantenimiento menor de los vehículos y subcontratar el mantenimiento y las reparaciones de mayor importancia, estimar pesos para respetar las limitaciones de carga y asegurar una distribución segura de los pesos, y establece también la citada guía una valoarcion de las cargas biomecánicas que han de soportar dichos trabajadores y se establece para el hombro unos requerimientos de un grado de intensidad 2-de moderada intensidad o exigencia - sobre un total de intensidad de grado 4-muy alta intensidad o exigencia-; y de ello se infiere que en efecto al presentar una disminución de movilidad del hombro inferior al 50%, no ve afectada de forma especial su respuesta a las exigencias físicas que para el hombro impone su profesión habitual.. De todo ello se infiere que las secuelas que padece, puestas en relación con las labores fundamentales de su profesión habitual de conductor de camión, y de los requerimiento que la misma exige en relación con el hombro lesionado, no puede entenderse que le provoquen una disminución de rendimiento en porcentaje que supere el 33% del normal, pues esta sala, de forma reiterada viene rechazando el grado de invalidez permanente parcial en casos de movilidad de la articulación rectora de que se trate en menos del 50% ( salvo que conste falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías siempre que incidan de manera importante en el desarrollo de la actividad, lo que no ocurre en el caso de autos .

Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a su desestimación .

La recurrente con idéntico amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones concretamente y con carácter subsidiario denuncia infracción por inaplicación de la orden ministerial de 15 de abril de 1969 que regula las lesiones permanentes no invalidantes así como la OM de 28 de enero de 2013 que actualizo sus cuantías, y estima que el estado secuelar es constitutivo del baremo 72, y ello puesto que si bien la limitación del hombro sin carga no supera ronda el 55% con carga liviana supera significaticavemante el 50% reduciéndose en términos globales hasta un 31% de lo que se colige que el baremo aplicable sea el numerado 72 con derecho a prestación consistente en 2870 euros .

Pues bien la orden ministerial de 15 de abril de 1969, que regula las lesiones permanentes no invalidantes, y la orden ministerial de 28 de enero de 2013 que actualizo sus cuantías señala como cuantías de las indemnizaciones por baremo de las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes causadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social:establece A) Hombro: Baremo nº 71. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50 por 100 990 euros Y Baremo nº72. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en más del 50 por 100 2.870 euros .

Pues bien y dado que en el supuesto de autos el actor presenta como secuelas disminución de la movilidad del hombro en menor del 50%, la misma es subsumible en el baremo nº 71, por lo que la sal estima que ha sido correctamente calificado de afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a la indemnización contemplada en el epígrafe nº 71, no resultando de aplicación otro epígrafe el 72, pues no consta que la limitación de la movilidad sea superior al 50% .

Por consiguiente y al haberlo estimado así la sentencia de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Dº Secundino contra la sentencia de fecha veintiuno de ene de dos mil diecinueve dictada ore lm juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña, en los autos nº 164/017 seguidos a instancia del actor frente al INSS, Mutua gallega de accidentes de trabajo y empresa aTrans-Sopriga SL sobre Incapacidad derivada de accidente de trabajo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.