Sentencia SOCIAL Nº 4594/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1117/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004988
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001117 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001002 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: SERGAS, Catalina
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, ANGEL MARIA JUDEL PEREIRA
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001117 /2017, formalizado por la letrado de la Seguridad Social,
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 11 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0001002 /2016, seguidos a instancia de Catalina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, SERGAS, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL
OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Catalina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 11 /2017, de fecha diez de enero de dos mil diecisiete , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Catalina presta servicios para el SERGAS como personal estatutario fijo del CHUVI, con la categoría profesional de ATS/DUE en la Unidad de Neurocirugía del Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo. Desarrolla una jornada con turnos rotatorios de mañana, tarde y noche. Consta como antecedente que en septiembre de 2012, ostentando la misma categoría profesional y puesto de trabajo, le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación por lactancia natural.

SEGUNDO.- Ante la terminación de su baja por maternidad el 10 de agosto de 2016, la demandante solicitó informe a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales del CHUVI, concluyendo en fecha de 12 de julio de 2016 que su puesto era apto con limitaciones por existir riesgo con medicamentos citostáticos y fármacos peligrosos. Consta que el pediatra propuso el mantenimiento de la lactancia materna el máximo tiempo posible.



TERCERO.- Ante este informe el Equipo de Valoración de Incapacidades concluyó que el citado puesto de trabajo supone la existencia de riesgo para la lactancia. Además, la Unidad de Medicina Preventiva del CHUVI emitió el 1 de agosto de 2016 un nuevo informe en el que declara que el puesto de Doña Catalina no es apto, advirtiendo de los siguientes riesgos: biológicos, biomecánico osteoarticular, químicos/citostáticos, RM básico y turnos/nocturnidad. El 5 de agosto de 2016 la Dirección de Recursos Humanos del CHUVI emite informe exponiendo la imposibilidad de adoptar medidas preventivas y la imposibilidad de traslado o la realización de otro tipo de funciones.

CUARTO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de septiembre de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la prestación por lactancia interesada, frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada. La demandante se vio obligada a interesar excedencia voluntaria el 29 de septiembre de 2016.

QUINTO.- La base reguladora asciende a 94'29 €.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Catalina , debo declarar y declaro la concurrencia de situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo de lactancia natural desde la fecha que corresponda hasta que el hijo cumpla 9 meses, condenando al Instituto Nacional De La Seguridad Social al abono de la prestación que se haya generado y se genere, y absolviendo al SERGAS de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Inss, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce el derecho de la actora a la prestación del riesgo por lactancia, recure en suplicación la letrada de la Administración de la Seguridad Social en base a tres motivos de recurso con amparo en el art. 193 b ) y c) de la LRJS . El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En su primer motivo el INSS con amparo en el art. 193 b) de la LRJS interesa la adición en el ordinal segundo de los probados de la siguiente indicación. ' En la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o lactancia natural de fecha 19-7-2016 se indica que en relación con la existencia de otro puesto de trabajo compatible con su estado (2) No se propone, por considerarse apta con limitaciones temporales para su puesto de trabajo'.

Se sustenta en el folio 37 de los autos que se corresponde con la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o lactancia natural de fecha 19-7-2016. No se acepta. Ya el juez de instancia menciona el referido informe así como el posterior que lo modifica de 1 de agosto de 2016. De este modo la adición es innecesaria.



TERCERO. - En el segundo motivo con el mismo amparo procesal se insta la adición de un nuevo ordinal que sería el hecho probado sexto para decir que: ' Solicitado por el INSS informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social rrelativo a las medidas efectuadas para adaptar su puesto de trabajo así como la inexistencia de puesto de trabajo compatile con su estado, la ITSS emite informe el 9-9-2016. En este informe se india que. '...Respecto a los riesgos del puesto se señala que principlamente son los de citostáticos y los fármacos peligrosos, pero que en principio se podrían adoptar medidas preventivas al respecto (desde su no uso por parte de la trabajadora a emplear guantes en el caso de fármacos, etc)...Y ninguno de los dos informes de no aptitud...no determinan ni el grado, ni la naturaleza, ni duración de la exposición, ni tan siquiera ningún elemento nuevo a considerar sobre lo ya indicado en el informe de 12 de julio de 2016...'.

Se sustenta en los folios 56 a 58 que se corresponden con el referido Informe de la Inspección de Trabajo. No se acepta. Dicho informe viene a relatar la cronología de Los hechos, más en concreto de los informes emitidos en relación a la situación de la trabajadora, y en el mismo sentido lo ha hecho el juzgador de instancia. Además contiene extremos o elementos formulados de modo negativo, lo que siempre ha sido rechzado por la Sala.



CUARTO.- En el motivo tercero se alega la infracción del 188 y 189 de la LGSS en relación al art. 26 de la LPRL y el art. 39 del RD 29572009 que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

El INSS alega, en síntesis, que no consta en el caso concreto la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de la trabajadora al riesgo, así como el seguimiento que se haya hecho de la existencia de los misos para conocer su relevancia. Cita al efecto la STS de 17 de marzo de 2011 y la de 18 de marzo de 2011 .

El art. 188 bis de la LGSS señala que: ' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 3 1/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. ' Y el art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales que: '1 . La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos .

Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto retribuciones de su puesto de origen .

Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el periodo de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 15. I d) del Estatuto de los Trabajadores , si se danlas circunstancias previstas en el número 3de este artículo'.

Tal y como nos recuerda la STS de 28 de octubre de 2014 (Recurso nº 2542/2013 ) con remisión a la sentencia de la misma Sala de 7 de abril de 2014, (R.1724/2013 ): '

SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya cuenta con una copiosa -y reciente- doctrina jurisprudencial que se inicia con dos sentencias de 17/03/11 [recursos 1865/10 y rcud 2448/10 -] y que es continuada por las resoluciones que se dirán y otras muchas de innecesaria cita, pudiendo resumirse en las siguientes indicaciones: a).- De la correspondiente regulación normativa [ arts. 26 LPRL y 45.1.d) ET ] resulta que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [ art. 26.4 LPRL ]; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [ art. 26.2 LPRL ]; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional [ art. 26.2.3º LPRL ], o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' [ art. 26.2.3º LPRL ] (así, SSTS 18/03/2011-rcud 2257/2010-; 18/03/2011-rcud 1863/2010-; 23/01/2012-rcud 1706/11 -; 25/01/12 -rcud 4541/10 -; y 24/04/12 -rcud 818/11 -).

b).- Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia , en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET (por ejemplo, SSTS 18/03/2011-rcud 1864/2010-; 17/03/2011-rcud 1865/2010-; 17/03/2011-rcud 2448/10 -; 18/03/11 -rcud 1290/10 -; y 18/03/11 -rcud 1966/10 -).

c).- La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (en tal sentido, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; 22/11/11 -rcud 306/11 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -); y d).- La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -)'.

En esa misma sentencia el TS aborda la cuestión relativa a la prestación del trabajo a turnos, y señala que 'ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación'.

En el caso concreto la trabajadora demandante realiza su trabajos en turnos de mañana, tarde y noche, lo que si bien a juicio del TS no justifica la situación protegida, también es cierto que se han acreditado, por el contrario de lo que sostiene la gestora, la existencia de otros riesgos, en concreto los de contacto con medicamentos citostáticos y fármacos peligrosos, habiendo emitido informe no solo el EVI sino la Unidad de Medicina Preventiva del CHUVI en el sentido de que el puesto de trabajo de la actora no es apto advirtiendo de la existencia de riesgos biológicos, biomecánico osteoarticular, y químico/citostáticos; además de la ya mencionada turnicidad y nocturnidad. Por otra parte, el Sergas ha concluido que no existe posibilidad de adpatación ni de traslado a otro puesto de trabajo (véase Informe de la Directora de RRHH). De este modo concurren todos los requisitos exigidos por la norma para reconocer el derecho en cuestión.

En parecidos términos lo resolvimos en nuestra sentencia de 7 de junio de 2017 (Recurso: 453/2017 ) en la que concurrían riesgos biológicos, y en la que añadíamos como hecho importante el que a la propia actora, en su mismo puesto de trabajo, le fue reconocida la prestación económica por riesgo durante la lactancia de su hijo mayor, al igual que dos trabajadoras del mismo hospital con análogo puesto de trabajo y categoría profesional.

Y en la Sentencia de esta misma Sala de 27 de diciembre de 2016 (Recurso nº 1799/2016 ) trajimos a colación a la Comisión de la UE y su Comunicación de 5.10.2000 sobre las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que recoge en cuanto a los riesgos biológicos, que los agentes como la hepatitis B y C, el HIV, el herpes, la tuberculosis, la sífilis, la varicela y el tifus, son transmisibles a través de la lactancia, por lo que es riesgo a evaluar para la situación de lactancia.

Y añadimos que si bien es cierto que tal Comunicación, como todas las manifestaciones del soft law, no es vinculante no carece de efectos jurídicos, en cuanto que se dicta en cumplimiento de lo previsto en el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 92/85/CEE , en consulta con los Estados miembros y con la asistencia del Comité consultivo para la seguridad, la higiene y la protección de la salud en lugar de trabajo; por ello, cabe compartir la conclusión del juzgador a quo de que los riesgos del puesto, entre ellos los biológicos, pero no los únicos, suponen un riesgo para la lactancia.

Como señaló la STC 17/2003, de 30 de enero (RTC 200317) (F. 3),«la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado».

En definitiva, la censura jurídica que se denuncia no se admite, pues partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, ha de decaer asimismo la infracción del derecho, porque habiendo valorado el juez de instancia la prueba practicada; en concreto, el informe emitido por todos los implicados en dicha cuestión sobre la concreción de las circunstancias del puesto de trabajo que desempeña la actora, resulta acreditado a mayores del riesgo genérico que el puesto de trabajo supone para cualquier trabajador, un riesgo específico para la lactancia que es la cuestión a dilucidar en el caso que nos ocupa a los efectos de la prestación solicitada. Y es que dicha situación laboral es previsible que pueda influir negativamente en la salud de la mujer o del recién nacido ( Art. 26, Ley 31/1995 Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de Enfermedades Profesionales) pues, siguiendo las directrices elaboradas por la Comisión Europea (Directiva 92/85/CEE), se ha identificado la presencia de peligros en su puesto de trabajo tales como riesgos generados por agentes físicos, biológicos y químicos, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSS contra la sentencia de fecha 10 de enero del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los Vigo , en proceso sobre prestación de riesgo durante la lactancia natural promovido por doña Catalina , frente al Instituto Nacional de la Seguridad, y el SERGAS debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.