Sentencia SOCIAL Nº 4594/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3134/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001005
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003134 /2019- MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000336 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Esther
ABOGADO/A: FRANCISCO ANTONIO IGLESIAS GANDARELA
PROCURADOR: FRANCISCO JOSE GOMEZ CASTRO
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3134/2019, formalizado por el procurador D. Francisco José Gómez Castro,
asistido del letrado D. Francisco Antonio Iglesias Gandarela, en nombre y representación de Dª Esther ,
contra la sentencia número 165/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 336/2016, seguidos a instancia de Dª Esther frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Esther presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 165/2019, de fecha quince de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Se declara probado que Dª Esther , nacida el NUM000 de 1967, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , de profesión empleado doméstico. 2º.- El día 24 de abril de 2015 se dictó por la Dirección Provincial del INSS resolución acordando aprobar con fecha de 23 de abril de 2015 la prestación de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual, en un 55% de la base reguladora de 202,93 euros. 3º.- El día 20 de abril de 2015 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que se determinaba el cuadro clínico residual: Antecedente: TSV paroxísticas sin cardiopatía estructural, estables. Hernia discal L4-L5 dcha. (TAC ago/13), qx mar/14: disectomia L4-L5 +DIAMM nº10 L4- L5 por abordaje dcho. Reagudización clínica desde sep/14 con varias asistencias urgentes en PAC, ultima 07/03/2015. RMN nov/14: dudoso fragmento de núcleo pulposo extruido. Escuela de Espalda feb-mar/15 sin éxito. Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Lumbociatalgia dcha. Persiste con moderada repercusión funcional sin datos actuales de sufrimiento radicular activo.Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, el EVI propuso declarar a la actora afecta de incapacidad permanente en grado total, revisable por agravación o mejoría a partir del 15 de enero de 2016. 4º.- En expediente de revisión de oficio se lleva a cabo nuevo reconocimiento médico por los servicios del EVI en fecha 19 de enero de 2016 emitiéndose el correspondiente informe médico de síntesis en el que se hace constar como diagnóstico: Síndrome facetario lumbar. TVS tipo TIN común. Como limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor lumbar al agacharse sin limitación funcional ni afectación neurológica. Prurito cutáneo en estudio. Evaluación clínico - laboral: Empleada del hogar 9/ horas a la semana. Patología cronificada secundada a sind. facetario para el que se propone rizólisis sin fecha programada, sufre episodios de dolor agudo que requieren tto. IM. Limitada para tareas de sobrecarga lumbar intensa en agudizaciones que requerirán periodo limitado de reposo. Persiste limitación para tareas de moderados requerimientos físicos/ de deambulación. (Se por reproducido dicho informe en su integridad) 5º.- El día 25 de enero de 2016 se emite dictamen propuesta en revisión de prestación de incapacidad permanente total por mejoría de la patología que dio lugar a dicha declaración y se le declara no afecta en ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 194 de la LGSS. 6º.- Por resolución del INSS de fecha 29 de enero de 2016 se acuerda declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo la actora por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma, con fecha de efectos de 31 de enero de 2016. 7º.- Presentada reclamación previa por la demandante la misma fue desestimada por resolución del INSS de 15 de marzo de 2016. 8º.- La base reguladora mensual asciende a 202,93 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta a instancias de Dª Esther contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Esther formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/06/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por mejoría interpuesta por la actora frente al INSS y TGSS y absolvió a las entidades gestoras demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infraccione jurídicas.



SEGUNDO: En el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo hecho que llevaría el ordinal HDP 9 con el siguiente texto: 'A fecha de la revisión de la incapacidad permanente total que la actora tiene reconocida presenta la actora: TSV tipo TIN común ablación en 09(2015. Recurrencia episodio en 8/10(2015 y se indica nueva ablación, a nivel musculoesquelético persiste lumbalgia que se agrava con esfuerzos y no responde a tratamiento médico farmacológico, por lo que se plantea realizar rizólisis lumbar L4-L5 que es aceptada por la paciente, en fecha de 02/12/2015 se pone en lista de espera firmando el consentimiento informado.

Tiene contraindicadas las actividades que exijan esfuerzos, o posturas mantenidas y persiste limitación para tareas de moderados requerimientos físicos /de deambulación.

La actora padece además colelitiasis (pendiente de colecistomia) y gastritis crónica.' Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18y 27 de marzo de 1998, 8y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000

TERCERO: En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 apartado c) de la LRJS, denuncia la recurrente infracción del art 137,.4 de la L.G.S.S, en relación con el artículo 143.2 de la misma ley (sin duda por error, pues desde su entrada en vigor el 2 de enero de 2016 seria articulo 193.4 y 200 de RDL8/2015 que aprueba el TRLGSS), al considerar que las dolencias que en la actualidad presenta la actora no han experimentado una mejoría y por ello el estado invalidante que presentaba y que dio lugar a la declaración de IP Total no ha evolucionado favorablemente y de hecho la actora está incapacitada de manera total para su profesión habitual.

La demandante había sido declarado afecta de incapacidad permanente total por padecer: Antecedente: TSV paroxísticas sin cardiopatía estructural, estables. Hernia discal L4-L5 dcha. (TAC ago/13), qx mar/14: disectomía L4-L5 +DIAMM nº10 L4-L5 por abordaje dcho. Reagudización clínica desde sep/14 con varias asistencias urgentes en PAC, ultima 07/03/2015. RMN nov/14: dudoso fragmento de núcleo pulposo extruido. Escuela de Espalda feb-mar/15 sin éxito. Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Lumbociatalgia dcha. Persiste con moderada repercusión funcional sin datos actuales de sufrimiento radicular activo.

Mientras que en el momento de acordar la entidad gestora demandada la revisión de dicho grado de incapacidad por mejoría, y declararle no afecto de ningún grado de incapacidad permanente, como se recoge en el ordinal 4 de la relación fáctica, las dolencias que sufre consisten en: Síndrome facetario lumbar. TVS tipo TIN común. Como limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor lumbar al agacharse sin limitación funcional ni afectación neurológica. Prurito cutáneo en estudio. Evaluación clínico -laboral: Empleada del hogar 9/ horas a la semana. Patología cronificada secundada a sind. facetario para el que se propone rizólisis sin fecha programada, sufre episodios de dolor agudo que requieren tto. IM. Limitada para tareas de sobrecarga lumbar intensa en agudizaciones que requerirán periodo limitado de reposo. Persiste limitación para tareas de moderados requerimientos físicos/ de deambulación.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, no se aprecia que el que presenta actualmente implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría evidente, pues el cuadro clínico en función de las limitaciones no ha variado sustancialmente , a la fecha de la extinción de la prestación de IPT y declaración de no afecto de ningún grado de incapacidad permanente, toda vez comparado las dolencias que figuran en los hechos declarados probados cuarto y quinto del relato factico de la sentencia, resulta que la actora que había sido sometida a una intervención quirúrgica consistente en disectomía L4- L5,previamente a que le fuese reconocida la I.P total y presentaba entonces, a fecha del reconocimiento por el EVI en 2015 como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbociatalgia derecha con moderada repercusión funcional sin datos actuales de sufrimiento radicular activo.' Y a la fecha de la revisión instada por el INSS el 15/01/2016 presenta las mismas dolencias, dolencias cuyas manifestaciones clínicas han llevado a la actora a permanecer bajo control de los servicios de cardiología y neurología y a reajustar el tratamiento ,y la actora a pesar de la disectomía realizada sigue presentando lumbalgias e inestabilidad segmentaria L4-L5 presentando síndrome facetario lumbar pendiente de realizar rizólisis y persiste la limitación para tareas de moderados requerimientos físicos de deambulación y en general para tareas de sobrecarga lumbar, lo que resulta incompatible con su profesión, por lo que las dolencias siguen siendo las mismas y si el INSS estimo que estaba incapacitado para su profesión habitual no puede ahora sin variación alguna en su situación física entender que no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

Por lo tanto y manteniéndose las mismas circunstancias que llevaron a conceder la incapacidad permanente total, procede estimar ajustada a derecho la resolución recurrida, al no haber incurrido la misma en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, y por ello procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Santiago de Compostela, en los autos nº 336/2016, seguidos a instancias de la actora Dª Esther contra el INSS y TGSS sobre revisión de invalidez por mejoría, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda procede reponer a la actora en la situación de incapacidad permanente total que tenía reconocida con derecho al percibo de la prestación que legalmente le corresponda, con las actualizaciones, complementos y mejoras que legalmente le correspondan desde el 31/01/2016, de acuerdo con el suplico de la demanda, condenando a las demandadas INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.