Sentencia Social Nº 4595/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1131/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04595/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101168, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001131 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Paulino

Recurrido/s: Héctor , ESTRUCTURAS ROALCA S.L. , Claudio , FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000042

/2006

SENTENCIA Nº: 4595/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001131/2007, formalizado por el Letrado JUAN JOSE NAREDO PANDO, en nombre y representación de Paulino , contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000042/2006, seguidos a instancia de Paulino frente a Héctor , ESTRUCTURAS ROALCA S.L., Claudio , FOGASA, parte demandada representada por el letrado FELIX GUISASOLA ENTRIALGO, ALVARO LOPEZ CASTRO, SIN REPRESENTACION LETRADA, ABOGADO DEL ESTADO, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- En los autos nº 1047/2005 del Juzgado Social nº 2 de los de Gijón obra Sentencia dictada el 3 de julio de 2006 , que no ha ganado firmeza.

Los autos tienen por demandante a D. Paulino . Por demandados a D. Héctor , a Estructuras Roalca S.L. y al Fondo de Garantía Salarial.

El objeto del proceso, la reclamación de 25.584,17 euros de indemnización por extinción del contrato de trabajo de personal de alta dirección, a voluntad de la empleadora.

2º.- El relato de hechos probados de la Sentencia dictada en aquel proceso es de este tenor: "PRIMERO.- Estructuras Roalca, S.L. se constituyó en virtud de escritura pública otorgada el 28 de octubre de 1994 con un capital de 500.000 ptas dividido en 500 participaciones suscritas por los únicos socios Emilio y Luis Pablo , ostentando el primero la condición de Administrador único. El 16 de diciembre de 1994, en escritura de la misma fecha otorgada en la Notaría de Esteban Fernández-Alú, la mercantil traslada su domicilio a la calle Eleuterio Quintanilla nº 80 y los socios fundadores ceden, cada uno de ellos, una participación al demandante, otorgando igualmente con la misma fecha y ante el mismo Notario, escritura pública en cuya virtud Emilio , actuando en nombre y representación de Roalca, S.L., otorga escritura de apoderamiento a favor del demandante y de Luis Pablo en cuya virtud se les faculta para: a)Encauzar, dirigir, vigilar y gestionar la -- marcha de la Sociedad, en todos los asuntos y opera - clones relacionadas con el objeto de 1a firma; firmar la correspondencia; convenir y ejecutar contratos de- transporte y de seguros de todas clases, con las entidades del ramo correspondiente; contratar y despedir obreros y empleados, permanentes o temporales, dirigir al personal, distribuyendo sus funciones o trabajos y variándolos cuando lo considere conveniente; mantener el orden y disciplina y corregir las faltas que se cometan, así como sancionarlas; b) Representar a la Sociedad en juicio y fuera de él realizar en su nombre contratos de suministro y de prestación de servicios de todas clases, así como otros actos de gestión y de administración con relación a toda clase de bienes y derechos y con cualquier clase de personas físicas o jurídicas, sean éstas privadas o públicas; c) Realizar toda clase de operaciones bancarias, operando con Cajas Oficiales, Cajas de Ahorro y Bancos, incluso el de España y sus Sucursales, haciendo- todo cuanto la legislación y práctica bancaria permitan, tal como abrir y cancelar cuentas corrientes y de ahorro, disponer de sus saldos, dar conformidad a extractos, endosar cheques y talones; abrir y cancelar cuentas a plazo y certificados de depósito, endosar certificados; constituir y cancelar depósitos, de valores o en metálico, comprar valores, vender los mismos, cobrar y descontar cupones, dividendos y láminas amortizadas; librar, endosar, descontar y negociar, aceptar, avalar, protestar e intervenir letras de cambio, pagarés y efectos de comercio, cobrar, endosar, aceptar letras; y firmar correspondencias; d) Realizar y otorgar contratos de obras y subcontratas de las mismas, con toda clase de personas, físicas o jurídicas y en las condiciones y bajo los pactos que a bien tengan; e) Ejercitar judicial y extrajudicialmente cuan tos derechos, acciones, excepciones y recursos correspondan a la Sociedad en toda clase de cuestiones, sean judiciales, administrativas, laborales, económicas, económico-administrativas, contencioso-administrativas, de jurisdicción voluntaria o de cualquier otra índole; desistir de todas ellas y pedir la suspensión de los procedimientos; interponer y seguir incluso los recursos extraordinarios de casación, re visión, injusticia notoria y otros; someter las cuestiones y diferencias a la decisión de árbitros o amigables componedores; transigir, allanarse, asistir a- actos de conciliación, con avenencia o sin ella, absolver posiciones, hacer y solicitar requerimientos,- notificaciones y diligencias; y, en general realizar- cuanto permitan las leyes de procedimiento sin excepción; pudiendo a los efectos consignados y derivados- de este apartado, apoderar a Procuradores de los Tribunales, Letrados Graduados Sociales u otras personas, concediéndoles las facultades que suelen incluir se en los poderes generales para pleitos, así como aquellas que excedan de las mismas y que precise el caso concreto, en su caso; y f) Instar, contestar y promover actas y requerimientos notariales y judiciales, conferir poderes a Abogados, Procuradores y Graduados Sociales. El 3 de marzo de 1995, Luis Pablo , en su condición de Administrador único de Roalca, otorga escritura ante el Notario Arturo Yañez Álvarez en cuya virtud se confiere poder a favor de Paulino para que ejercite las siguientes facultades: Cumplir y hacer observar el cumplimiento de los Estatutos Sociales, y establecer los reglamentos convenientes para el régimen de funcionamiento interno de la Compañía y de sus explotaciones, cuidando de su ejecución; Disponer de los fondos sociales para aplicarlos a las explotaciones. a la administración y a la gestión de los negocios y operaciones y operaciones de la Sociedad; ostentar la más completa y eficaz representación de la Sociedad en todos los actos y contratos por virtud de los cuales posea, adquiera, posea, grave y enajena toda clase de bienes; comprar y vender; permutar: dar y tomar en arrendamiento, usufructo por cualquier otro título; constituir, extinguir y cancelar hipotecas y demás gravámenes; celebrar- en nombre de la compañía contratos, compromisos y convenios propios del giro y tráfico de la empresa con toda clase de personas y organismos; afianzar operaciones ajenas; tomar a préstamo cantidades dinerarias que fueren necesarias para la buena marcha de los negocios de la compañía en las condiciones que estime convenientes; concertar toda clase de operaciones con entidades bancarias, incluido el Banco de España, Cajas de Ahorros y demás entidades de crédito, y suscribir los documentos precisos para la formalización de los anteriores negocios jurídicos; representar a la Sociedad ante toda clase de persona físicas y jurídicas, de carácter público y privado, y ante toda clase de autoridades de la Administración Central, local e institucional y de cualquier otra índole, teniendo en este punto todas las facultades necesarias para la mejor realización de tal representación, y representar a la Sociedad en juicio, interviniendo bien directa y personalmente o bien por medio de procuradores de los Tribunales o Letrados investidos de facultades de poder general para pleitos; es decir: a). Para que activa o pasivamente (como parte principal, litis consorte, tercero o coadyuvante) intervenga o actué en toda clase de hechos, actos y negocios jurídicos de carácter procesal o prejudicial, (incluido el acto de conciliación, con o sin avenencia), ejercitando, desistiendo, apartándose, transigiendo. extinguiendo y agotando derechos, acciones y excepciones por todas sus incidencias y re cursos ordinarios y extraordinarios, comprendidos los de Queja, responsabilidad civil, casación en cualquiera de sus modalidades y revisión; ante Juzgados, Tribunales, Magistraturas, organismos y corporaciones, autoridades y funcionarios de cualquier orden (incluido el Tribunal Supremo) y jurisdicción (incluida la civil, contenciosa y voluntaria, penal, mediante denuncia o querella o como parte civil, gubernativa, contencioso y económico administrativa, canónica, del trabajo, y de cualquier otra clase existente o que se cree en el futuro), y actuando con cuantas facultades sean presupuesto, desenvolvimiento, complemento o con secuencia de su actuación procesal plena hasta obtener resolución definitiva y firme, y lograr su completa ejecuci6n y b) Para que pueda absolver posiciones en prueba de confesión judicial y declarar como testigo; percibir y cobrar, en todo o en parte, sumas dinerarias adeudadas a la Sociedad; constituir, retirar' y disponer de los depósitos, consignaciones y fianzas situadas a nombre de la Sociedad en establecimientos bancarios u oficinas públicas y privadas e intervenir y ser postor en toda clase de subastas y concursos; Abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito, de ahorro, y de cualquier otra especie, situadas a nombre de la compañía en estable cimientos públicos y privados, firmando talones, cheques y cualesquiera otros documentos que fuere menester para esos fines, y librar, aceptar, avalar, endosar, negociar, cobrar y pagar letras de cambio, pagarés y demás documentos mercantiles; Nombrar el personal técnico, administrativo, obrero y subalterno que haya de trabajar por cuenta y bajo la dependencia de la Sociedad señalando a ese ersona1 sus funciones, disponer de su separación de la Compañía y ejerciendo sobre ellos la facultad disciplinaria; Llevar y firmar la correspondencia de la Sociedad; solicitar y obtener toda clase de préstamos y créditos, y garantizarlos con hipotecas mobiliarias e inmobiliarias de todas clases; realizar agrupaciones, agregaciones, segregaciones, divisiones en régimen de propiedad horizontal, declaraciones de obra nueva. y constituir servidumbres; y realiza toda clase de actos de administración, disposición y riguroso dominio sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles; sustituir en favor de otra persona, incluso extraña a la Compañía, todas o algunas de las anteriores facultades, excepto las indelegables, y conferir toda clase de poderes y revocarlos. Por escritura de la misma fecha otorgada ante el mismo fedatario público por los únicos socios de Roalca, S.L., Emilio , Luis Pablo y Paulino , el primero de ellos, titular de 250 participaciones en la mercantil, vende a Daniela , esposa del hoy demandante Paulino , 200 de las que es titular en la compañía y el resto hasta 51 a terceras persona, haciendo lo mismo Paulino en relación con 49 participaciones y Luis Pablo con 49 participaciones a favor de Aurelio , con lo que, los socios manifiestan que Emilio y Paulino pierden la condición de socios, renunciando el primero a su condición de administrador único, quedando como únicos socios Luis Pablo , con 200 participaciones, Daniela , esposa del demandante, con 200 participaciones y Andrés y Aurelio con 50 participaciones cada uno. Con fecha de 18 de julio de 2005, Luis Pablo , en su condición de Administrador único de Roalca, otorga escritura en virtud de la cual revoca los poderes otorgados a favor del hoy demandante. SEGUNDO.- El demandante fue socio de la mercantil Asturiana de Estructuras, S.L., la cual fue objeto de un procedimiento de quiebra y tenía suscrito con Roalca un contrato de trabajo datado el 20 de diciembre de 1994 en cuya virtud era contratado como encargado, siendo así que, con posterioridad a la revocación de poderes, remite un escrito a Roalca solicitando se tenga por reanudada la relación laboral común con la mercantil. El actor, es dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 21 de diciembre de 1994 siendo baja el 15 de diciembre de 1997, siendo dado de alta nuevamente el 16 de diciembre de 1997. TERCERO.- El actor consta como trabajador en la relación de trabajadores de Roalca obrante en el procedimiento concursal en que se halla incurso Roalca, S.L. El demandante fue declarado en IPA por el INNS con efectos al 16 de enero de 2006. CUARTO.- Por auto de fecha 28 de febrero de 2006, dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo en procedimiento abreviado nº 674/05, la mercantil demandada fue declarada en concurso voluntario, nombrándose administrador único en la persona de D. Claudio , habiendo solicitado la empresa la liquidación. QUINTO.- El 1 de octubre de 2005, Héctor , hijo del legal representante de Estructuras Roalca, S.L., D. Luis Pablo , y trabajador que fue de la mercantil citada hasta el 30 de septiembre del mismo año, se dio de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dedicándose desde tal fecha a la actividad económica de la Construcción de Edificios. En el periodo comprendido entre el 3 de octubre de 2005 al 28 de marzo de 2006, veintiocho trabajadores que habían trabajado anteriormente para la empresa demandada, siendo baja en la misma entre el 30 de septiembre de 2005 y el 31 de enero de 2006, pasaron a trabajar para Héctor , que gira en el tráfico mercantil con el nombre comercial de "Estructuras Alba". La empresa demandada y el codemandado, Héctor , elaboraron presupuestos análogos para la ejecución de obras, datando los de éste último de fecha posterior al 1 de octubre del 2005, y siendo éstas las sitas en Soto de Luiña (Cudillero); calle Alberto Einstein, Manzana 30, Lugones; calle Pelayo números 3 y 9 de Pola de Siero; Chalé en Somió- Gijón; y viviendas unifamiliares en Serín, Gijón. En las cuatro primeras obras la empresa de Mario Alba contrata trabajadores que inicialmente lo eran de Roalca, y asume en cada obra el presupuesto de Roalca así como el Plan de Seguridad, y certificaciones de obra en una de ellas. SEXTO.- Se celebró acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha de 30 DE NOVIEMBRE DE 2005, con el resultado de sin avenencia."

3º.- La Sentencia contiene un Fundamento de Derecho II que termina con este razonamiento: " Lo que lleva en definitiva a reputar acreditada la sucesión empresarial que se invoca, con responsabilidad solidaria del codemandado D. Héctor ...."

Un fundamento tercero que respecto a la existencia o no de una relación laboral especial de alta dirección termina con este razonamiento " por todo lo expuesto, no resultando de la documental aportada debida acreditación del presupuesto fáctico sustentador de la pretensión deducida en el escrito rector de este procedimiento como es el hecho de que el promovente mantuviera con Roalca una relación laboral especial de alta dirección, no procede sino la íntegra desestimación de la demanda".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, que desestimó la demanda del actor, acogiendo la excepción de litispendencia, es recurrida por el mismo, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos probados, en cinco apartados.

Asimismo formula motivo en derecho, con cita del artículo 191 , c) del mismo Texto Procesal. Denuncia en primer lugar infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que la Sentencia recurrida apreció indebidamente litispendencia "porque la desestimación de la demanda en los autos referidos se ha producido en cuanto al fondo".

Como es obvio, al haber quedado imprejuzgada la cuestión de fondo, procede abordar en primer término la cuestión de si existe o no litispendencia, cuya decisión agotará el actuar de la Sala, pues, caso de ser apreciada en suplicación dicha excepción impediría entrar a conocer del fondo, y, caso de ser rechazada, la resolución no es otra que la devolución de los autos.

SEGUNDO.- Los términos de la litis vienen dados, de un lado, por la reclamación que inicia las presentes actuaciones, que es la demanda de un complemento del subsidio por incapacidad temporal correspondiente a los meses de agosto a noviembre. Las demandadas oponen, en cuanto a Estructuras Roalca S.L., incompetencia de este orden jurisdiccional (aparte de que la tramitación del proceso concursal cree que debería llevar las actuaciones al Juzgado de Mercantil) porque estima que no existió relación laboral, ni siquiera de personal de alta dirección.

La otra patronal se opone a que sea considerada sucesora.

Pues bien, la Sentencia recurrida acoge litispendencia porque la Sentencia del Juzgado de lo Socia nº Dos que menciona había juzgado los dos aspectos: la existencia de relación laboral y la de sucesión.

TERCERO.- Pero, si bien esos aspectos fueron decididas en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos, de 3 de julio de 2006 , en la fundamentación jurídica, el fallo de la misma se limita a desestimar la demanda, que solicitaba una indemnización por desistimiento de la empresa en relación de personal de alta dirección, al razonar que no quedaba acreditado que la relación laboral fuera de ese tipo.

Aquella Sentencia sólo fue recurrida en suplicación por el actor, que siguió manteniendo que la relación laboral lo era de carácter especial (alta dirección). Recurso que la Sala desestimó, ratificando la Sentencia de instancia por otra de 6 de julio de 2007 (RSU 3426/06 ).

Por ello, la cuestión objeto de la decisión judicial, no firme a la fecha de celebración del juicio en las presentes actuaciones, no era más que si la relación laboral entre partes tenía carácter especial, de alta dirección, o no, cuestión que en nada condicionaba la pretensión planteada en el proceso que nos ocupa, con lo que la excepción fue indebidamente acogida, conforme a lo dispuesto en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello procede la devolución de las actuaciones al Juzgado para que, con libertad de criterio, resuelva el fondo del asunto, tarea que está vedada a la Sala porque supondría privar a las partes de la resolución en primera instancia.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por Paulino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, recaída en Autos 42/06 , revocamos dicha Resolución, devolviendo las actuaciones al Juzgado para que, con libertad de criterio, se resuelva sobre el fondo del asunto.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.