Sentencia SOCIAL Nº 4595/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1278/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0004673 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001278 /2017 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000914 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA
ABOGADO/A: LAURA OTERO RODRIGUEZ
PROCURADOR: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jesús Luis
ABOGADO/A: ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1278/2017, formalizado por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES
INDUSTRIALES SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 914/2014, seguidos a instancia de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE
MONTAJES INDUSTRIALES SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jesús Luis
, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jesús Luis , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Jesús Luis sufrió accidente de trabajo el día 2-1-10, cuando prestaba servicios para la empresa actora. Su categoría era oficial l, en el puesto de jefe de trabajos.

SEGUNDO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo se levantó acta de infracción el día 31-5-11, acta que se tiene aquí por íntegramente reproducida, proponiéndose sanción por falta grave en su grado mínimo. Por la Consellería de Traballo se dictó Resolución de fecha 29-11-11 confirmando el acta y la sanción. Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por Resolución de fecha 211-12. Interpuesta demanda, se dictó sentencia por el JS n° 5 de A Coruña el día 13-1-14, desestimando la demanda.

TERCERO.- Por la inspección se remitió documentación al INSS el día 30-5-11 y se inició trámite sobre recargo de prestaciones. Por resolución de fecha 17-2-12 se acordó por el I.N.S.S. la suspensión de procedimiento de recargo.

CUARTO.- Se dictó resolución de fecha 6-5-14 acordando el recargo del 35%. Se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada el día 2-7-14.

QUINTO.- El trabajador demandado Sr. Jesús Luis prestaba servicios en la empresa actora con la categoría de oficial 10 en el puesto de jefe de trabajos. El día 2-1-10 realizaba trabajo consistente en sustitución de un apoyo de hormigón dañado por otro de chapa, realizándose los trabajos en tensión, con utilización de barquilla aislante e instalación en régimen especial de explotación. Una vez levantado el nuevo apoyo, el trabajador, junto a otro, procedieron a desmontar la cruceta que se movió, sujetándola el accidentado, entrando en contacto con la instalación y produciéndose un cortocircuito fase tierra. Como consecuencia, el trabajador sufro quemaduras en las manos. No consta documentalmente la entrega del procedimiento escrito a los trabajadores y la protección colectiva empleada no era totalmente idónea ni segura, puesto que no se disponía de apoyo sólido y estable que le permitiera tener las manos libres. El trabajador no llevaba los guantes adecuados para la protección eléctrica puesto que se trataba de guantes de protección mecánica no resistentes a la corriente eléctrica.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A. contra el I.N.5.S. y Jesús Luis , absolviendo a los demandados.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda por parte de la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES en las que se pretendía se dejara sin efecto el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Jesús Luis , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de la empresa demandante construyendo su recurso con sustento en el art. 193 b ) y c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la representación letrada del trabajador accidentado.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de la empresa, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , tiene por objeto la revisión del relato fáctico y en concreto se pretende, en primer lugar, la adición de un nuevo párrafo al ordinal quinto de los probados al tiempo que se suprime el párrafo segundo del mismo. La adición es la que sigue: 'En fecha 23//2004 el trabajador firma un certificado en el que declara haber participado en el curso de Trabajos en tensión método potencial hasta 400 kg. organizado por Trabajos en tensión SEMISA, para conseguir su habilitación como trabajador cualificado para trabajos en tensión, y haberle sido entregada la siguiente documentación: Instrucción general para Trabajos en alta tensión de AMUS, Método Potencial para trabajos en AR de AMYS, RD 614/2001 sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico; IG-PRL 600.2 'Instrucción General sobre prevención de riesgos laborales en los trabajos en tensión IG PRL 800.6 'Aplicación de la línea de seguridad para trabajos en altura; IG PRL800.2 Instrucción General para el control y revisión de cinturones de seguridad, elementos de amarre y dispositivos anticaída, I-TEPS (Procedimientos de Ejecución de SEMISA, AE NO R: 'Choques eléctricos en baja Tensión Riesgos y Protección, capítulo I Efectos de la corriente eléctrica sobre el cuerpo humano. Entre los procedimientos de Trabajo en Tensión de la empresa SEMISA se encuentra la I.TETD-076 'Instrucción para la sustitución de un apoyo en simple circuito' en la que se recoge el procedimiento para la sustitución de un apoyo de amarre'.

La protección colectiva empleada fue la barquilla aislante. En el momento del accidente el trabajador llevaba puestos los guantes de protección mecánica en lugar de los guantes dieléctricos resistentes a la corriente eléctrica pese a que la empresa también le había facilitado éstos últimos. Como jefe de los trabajos el trabajador accidentado debía dirigir y vigilar los trabajos desde el suelo, habiendo recibido instrucciones de la empresa por escrito en tal sentido, pese a lo cual participó directamente en la ejecución de los trabajos .

La formación a la que se refiere la primera parte de la adición transcrita anteriormente se sustenta en los folios 309 a 311, pero no se acepta habida cuenta que ninguna trascendencia tendrá para resolver la cuestión litigiosa en la que no se imputa a la empresa la falta de formación del trabajador accidentado. En cuanto a la entrega de guantes dieléctricos resistentes a la corriente eléctrica se sustenta en el Informe de la Inspección de Trabajo (folio 18 a 22). Se acepta la adición.

No se acepta la segunda parte de lo que propone adicionar la parte recurrente, pues precisamente el juez ha declarado probado lo contrario (no consta entregado por escrito el procedimiento) en base a prueba documental que la apoya: la propia acta de infracción de la Inspección y la Resolución de la Consellería que desestima el recurso de alzada contra la misma. El procedimiento en cuestión se identifica con el nº I- TETD-076, y el mismo no figura entre la documentación entregada en los folios 309 a 311, ni tampoco en el conjunto de la documentación entregada al trabajador (folios 287 a 329). Tan solo constan como entregados procedimientos I-TETD sin especificar otra cosa, de modo que la conclusión fáctica alcanzada por el juez, que tiene base probatoria, no se detecta errónea, y por ello mismo no puede ser sustituida por la que pretende la parte recurrente.

Tampoco se acepta añadir que la protección colectiva empleada fue la barquilla aislante, pues ya figura dicho dato en la redacción judicial, lo que revela innecesaria la adición. Tampoco se acepta el decir que el trabajador debía dirigir los trabajos desde el suelo, pues se trata en todo caso de una medida de seguridad a cumplir, y no de un elemento fáctico, de modo que ello debe ser valorado en sede de la denuncia jurídica.

Tan solo se acepta añadir al relato fáctico que: ' La protección colectiva empleada fue la barquilla aislante. En el momento del accidente el trabajador llevaba puestos los guantes de protección mecánica en lugar de los guantes dieléctricos resistentespese a que la empresa también le había facilitado éstos últimos'.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS (por error evidente se dice apartado b) se insta la revisión del derecho aplicado, y se alega la infracción del art. 115 4º de la LGSS con cita de la STS de 22/7/2010 , entendiendo que el accidente fue debido a la imprudencia temeraria del trabajador. En el siguiente motivo con el mismo amparo procesal se aduce la infracción del art.

123 de la LGSS (actual art. 164 1º) en relación al art. 15 3º de la Ley 31/1995 y el art. 4 4º del Anexo II del RD 486/1997 . Como ambos motivos están íntimamente unidos serán resueltos de forma conjunta.

En primer lugar, procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio (actual art. 164 1º del RDL 8/2015 ), cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley .

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15).

En el concreto caso enjuiciado, se ha declarado probado por el juez que no consta la entrega al trabajador del procedimiento, lo que viene referido al procedimiento nº I-TETD-076, y que figura ahora unido a los autos (folios 304 a 308, ambos incluidos). Dicho procedimiento regula la sistemática de los trabajos a realizar para sustitución de un apoyo de una línea de media tensión simple circuito. En el referido procedimiento se establece entre otros extremos un jefe de equipo y tres trabajadores, pero el trabajo fue realizado por el accidentado y otro, lo que justifica que el accidentado no dirigiese el trabajo desde el suelo, como alega la empresa. También especifica la instrucción cómo debe realizarse el trabajo si se utiliza una barquilla aislante, teniendo en cuenta que dicho equipo no figura entre los equipos de protección colectiva. En este caso la utilización de la barquilla aislante no se completó con la disposición de apoyos sólidos y estables; así lo declara probado el juez, y vemos cómo dicha exigencia preventiva viene establecida en el procedimiento en cuestión, al señalar la necesidad de un buen asentamiento. También señala la norma de procedimiento la exigencia de utilizar los guantes aislantes antes de montar en la barquilla. En definitiva la ausencia de la entrega del procedimiento se revela como la primera causa del accidente, y es la que ha impedido en el caso concreto la adopción de un método seguro de trabajo, lo que es causa del incumplimiento de las otras medidas preventivas, a saber la utilización de la barquilla en precarias condiciones de estabilidad, con ausencia de medios auxiliares suficientes para el sostenimiento seguro de la cruceta, obligando al trabajador a sujetarla, lo que provocó el contacto del mismo a la instalación. En tercer lugar, dada la ausencia de la utilización de los guantes aislantes, el contacto del trabajador con la instalación que fue la causa de las quemaduras causadas.

A tal efecto el que la empresa hubiese entregado los guantes aislantes no ha impedido el resultado, pues es la ausencia o el desconocimiento del procedimiento el que ha viciado la sistemática del mismo, omisión imputable a la empresa y no al trabajador, cuya imprudencia temeraria existiría caso de que hubiese sido conocedor del procedimiento, y lo hubiera desconocido abiertamente, lo que insistimos no consta.

Por último, se insiste en la idea de que el trabajador como jefe debía limitarse a vigilar, dirigir, cumplir y hacer cumplir el procedimiento desde el suelo, pero ya hemos dicho, en primer lugar, que consta en el referido procedimiento que los medios humanos previstos por el procedimiento son los de un jefe de equipo y tres trabajadores, y el trabajo fue realizado por el accidentado y otro, lo que justifica que el accidentado no dirigiese el trabajo desde el suelo, sino que tuvo que emplearse como uno más. Y es una vez más la ausencia de la entrega del procedimiento el que impide apreciar imprudencia del trabajador en este punto.



CUARTO. - En el tercero, con el mismo amparo procesal, se aduce la infracción del art. 123 de la LGSS (actual art. 164 1º) en relación al art. 1103 del CC . Se cuestiona el porcentaje del 35% aludiendo a que la sanción impuesta lo fue en grado mínima, aunque la falta impuesta se calificó como grave.

Esta Sala ha señalado, así STSJ de 18 de mayo de 2017 (Recurso nº 4145/2016), que es doctrina reiterada -a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 - la que señala que 'al no contener el art. 123.1 LGSS un criterio preciso de atribución del recargo pero si una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta» tal configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal'. En dicha sentencia (en la que la falta fue calificada de grave y la sanción impuesta en grado medio) se impuso un recargo del 50% y se dijo que: ' no cabe admitir los resultados que se pretenden del desglose de los veinte puntos de diferencia entre el 30% y el 50%, entre los diversos grados de las faltas, porque se trata simplemente de garantizar una cierta proporción entre el tipo de conducta, su gravedad, y el recargo acordado. Siendo cierto que uno de los criterios para graduar la falta es las consecuencias del accidente, lo que aquí se ha valorado no es el concreto daño al trabajador demandado, sino que, como es lógico, se tiene en cuenta la afectación a tres trabajadores. Por ello, no apreciamos desproporción alguna en el refrendo acordado en instancia del porcentaje máximo del 50%, fijado por el INSS '.

En otra ocasión, como el caso citado por la recurrente en STSJ, del 13 de febrero de 2015 citada por la de 18 de mayo de 2016 (Recurso nº 4529) dijimos: '... cuestión distinta a la anterior es la relativa al examen del motivo subsidiario del recurso referido a la cuantía del recargo, que, a juicio de la recurrente, ha debido ser del 30% y no del 40% atendiendo a la forma en que se produjo el accidente y a la conducta observada por el trabajador...[...]...En el presente caso, esa gravedad de la falta determinó que la infracción fuese calificada por la Inspección de Trabajo de grave, en grado medio, por la entidad del daño ( arts. 12. 16 f), en relación con los arts. 39.3 c ) y 40. 2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ), no como grave en grado máximo, ni como muy grave, por lo que el recargo por falta de medidas de seguridad debe establecerse en la cuantía el 30% de incremento de las prestaciones reconocidas al trabajador, pues es evidente que la conducta observada por él, al retirar la valla de protección del hueco para ejecutar más cómodamente su trabajo, también tuvo influencia en la causación del accidente...'.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, habida cuenta que la imposición del recargo en el 35% se halla dentro del escalón más bajo que va desde el 30% mínimo al 40% medio, no existe razón que justifique modificar el criterio de la gestora teniendo en cuenta que a fin de cuentas la infracción fue calificada de grave, y no de leve, aunque sancionada en grado mínimo.



QUINTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas a la parte vencida en el recurso que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de A Coruña en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer las costas a la parte vencida en el recurso que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.