Sentencia Social Nº 4596/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4530/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004530 /2008 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004530 /2008 interpuesto por ACCESORIOS Y COMUNICACION SL contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO GARCIA AMOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Antonio en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado ACCESORIOS Y COMUNICACION SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000511 /2008 sentencia con fecha veinticuatro de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Antonio , nacido el 6 de enero de 1978, ha prestado servicios para la empresa ACCESORIOS Y COMUNICACION SL, desde el 1 de noviembre de 1998, con la categoría profesional de comercial y un salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extra y una media de comisiones, de 2.460'54 ?. Permaneció de baja por incapacidad temporal desde el 4 de diciembre de 2007 al 5 de febrero de 2008./ SEGUNDO.- Junto con su madre" Doña Ruth , constituyó la sociedad ACCESORIOS Y COMUNICACION SL el 11 de octubre de 1996, de la cual el demandante participaba en un 5% del accionariado, dedicada al comercio de materiales y de telefonía móvil. A partir del 1 de noviembre de 1998 y hasta el 31 de diciembre de 2005 el demandante permaneció incardinado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; desde esa fecha prestaba servicios como mozo, de almacén y vendedor de la tienda de telefonía que tenía la sociedad demandada. A partir del 1 de enero de 2006 pasó al Régimen General de la Seguridad Social al (ser contratado como comercial por la sociedad demandada, por medio de su madre como representante de la mercantil./ TERCERO.- El 30 de junio de 2006 el demandante junto con su madre vendieron la totalidad de sus participaciones sociales de la mercantil ACCESORIOS Y COMPLEMENTOS SL a OTERO TELCOM SLU. Previamente -desde el 6 de marzo de 2006, la madre del demandante había comenzado a prestar servicios por cuenta de la empresa OTERO TELCOM. Fue despedida de la empresa el 27 de septiembre de 2007, decisión que ha sido declarada improcedente por Sentencia firme. Tras la venta, en las nóminas de la empresa la antigüedad reconocida al trabajador es la de 1-11-1998./ CUARTO.- Don Antonio recibió el 19 de mayo de 2008 carta de despido en la que se le imputaba desobediencia a las órdenes directas de su superior inmediato, transmitidas y recibidas por usted a través de correo electrónico de días 21 y 22 de febrero de 2008, en los que se le indican expresamente las zonas en las que usted tiene que realizar su actividad comercial y aquellas en las que le está expresamente prohibida, por distintas razones de estrategia comercial y de distribución de zonas, y haciendo caso omiso de dichas instrucciones, se ha dedicado a partir del 21 de febrero a visitar distintas empresas sitas en zonas que expresamente no le corresponden. Por otro lado se advierte claramente la trasgresión de la buena fe contractual en el cumplimiento de sus obligaciones falseando partes de trabajo en los que constan visitas a clientes, que tal y como hemos podido averiguar y constatar con pruebas, no se han producido, lo que según criterio de esta empresa le hace acreedor de la sanción de despido, ya que se ha quebrado cualquier confianza que esta empresa pueda tener en usted. A todo e/lo unimos en la toma de esta decisión que su rendimiento de trabajo ha disminuido sin causa que lo justifique, en más de un 60% en relación con el año 2007, según se desprende de su histórico de ventas y de las comparativas e informes comerciales realizados./QUINTO.- 1.- El demandante, los días 21 y 22 de febrero de 2008 recibió un correo electrónico de la dirección de recursos humanos en la que se expresaba cuál era si zona de actuación en Vigo (códigos postales 36202 y 36203), Pontevedra ciudad y otros pueblos. En estos correos se especificaba que salvo autorización no estaba permitido visitar clientes que no pertenecieran a su zona, y en caso de realizarse no se cobrarían comisiones. El 9 de abril pidió autorización para continuar operaciones con dos clientes que no pertenecían a su zona, y fue autorizado. 2.- El viernes 9 de mayo fue requerido por la Dirección para que remitiera las visitas y las gestiones realizadas durante esa semana. El demandante remitió el estadillo cuyo contenido se entiende aquí reproducido (documento 13 de la prueba de la parte demandada) en donde especificaba todas las gestiones, personales o telefónicas que había realizado. La empresa había hecho un seguimiento por medio de un detective privado, comprobando la actividad del demandante en algunas empresas, aunque la mayoría -del tiempo al demandante se le podía ver en cafeterías y bares hablando por teléfono. Hizo gestiones, desde el lunes al jueves de esa semana, con 22 empresas, de las cuales 14 no pertenecían al código postal que tenía asignado. 3 .- Según los datos de la empresa, desde el alta tras incapacidad temporal hasta el despido el demandante ha conseguido O ? en comisiones, tras 5 altas de contrato y una portabilidad. En el último semestre de 2007 consiguió 77 altas y 124 portabilidades, habiendo obtenido altas comisiones en los meses de agosto, septiembre y noviembre./ SEXTO.- La compañera del demandante Doña María Rosa era, además de comercial, tramitadora y encargada de remitir los contratos y las altas de los demás comerciales, por valija, a La Coruña./ SÉPTIMO.- Dos compañeros de Don Antonio -Don Benigno y Doña María Rosa - recibieron el 20 de mayo una carta de despido con contenido idéntico a la del demandante, excepto en el tema relativo a la disminución de rendimiento, en el que no se especificaba ningún porcentaje. Don Benigno concilió su despido ante el Servicio de Mediación, Arbitraje Y Conciliación de Vigo y la otra trabajadora está pendiente de juicio./ OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 30 de mayo de 2008, la misma tuvo lugar el día 13 de junio de 2008, con el resultado de sin efecto./ NOVENO.- El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Antonio , debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador de fecha 19 de mayo de 2008 por parte de la empresa Accesorios y Comunicación SL, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de treinta y cinco mil trescientos sesenta con cero un euros (35,36,01?), opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión; así como a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de esta resolución.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Accesorios y Comunicación SL recurre la sentencia de instancia, que declaró improcedente el despido del trabajador demandante.

A tal fin, solicita revisar los hechos probados 1º y 2º de tal pronunciamiento y el derecho que aplicó, por entender que infringe: a/ El artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los artículos 3.1.c) ET, 1255 del Código Civil y las sentencias que cita, pues la antigüedad del actor a efectos de despido ha de fijarse en el 1-1-2006 en lugar del 1-11-98. b/ El artículo 54.b), d), e) ET en relación con el artículo 3.1.c) ET , pues el contenido de la carta de despido es suficiente a los fines litigiosos y la prueba practicada revela los incumplimientos contractuales imputados al trabajador como causas de despido.

SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas sugeridas no se admiten:

A/ La redacción alternativa novedosa (afiliación del demandante al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- y al Régimen General -RG- de 1-11-98 a 31-12-2005 y desde 1-1-2006) que sugiere en orden al apartado 1º de sentencia, porque ya aparece en el relato de hechos, sin que la fecha de 1-11-98 como inicio de la prestación laboral del actor para la demandada- recurrente que afirma el apartado objeto de impugnación implique, por sí misma y exclusivamente, la de antigüedad de aquél en la empresa.

B/ La relativa al apartado 2º, porque se basa en prueba no idónea (confesión), genérica ("documentos unidos a autos...") o negativa ("no se ha acreditado en momento alguno...") que vulnera las exigencias de los artículos 191.b y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y de la jurisprudencia en la materia cuando afirma: a/ El acta de juicio no es hábil para revisar los hechos probados ni, en consecuencia, tampoco lo son la confesión judicial o las declaraciones testificales que la misma incorpora (s. 10-6-92). b/ La cita global de documentos carece de valor y operatividad; el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión aquél o aquéllos en que apoya su pretensión revisora y que, no contradichos por otros unidos en el proceso, demuestren la equivocación del juzgador, de una forma clara y manifiesta, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura (s. 3-5-2001). c/ No basta con alegar la inexistencia de prueba que respalde el criterio del juzgador y el error de hecho no puede ponerse de manifiesto mediante la invocación de prueba negativa (s. 13-3-90).

TERCERO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar respecto de la denuncia jurídica de recurso son:

1/ El 11-10-96 el actor y su madre constituyeron Accesorios y Comunicación SL, dedicada al comercio de materiales y telefonía móvil.

El demandante, con participación del 5% del capital social, prestó servicios con categoría de mozo de almacén/vendedor de 1-11-98 a 31-12-2005 afiliado al RETA y con categoría de comercial desde el 1-1-2006 afiliado al RG.

El 30-6-2006 vendieron sus participaciones a Otero Telecom SLU.

La madre del actor trabajó para Otero Telecom SLU de 6-3-2007 a 27-9-2007 en que fue despedida; el despido fue declarado improcedente en vía jurisdiccional.

El salario del demandante es 2460'54 euros; permaneció en incapacidad temporal de 4-12-2007 a 5-2-2008.

2/ Los días 21 y 22-2-2008 recibió correos electrónicos que indicaban su zona de actuación en Vigo, Pontevedra y demás localidades, la prohibición de visitar clientes no pertenecientes al territorio asignado salvo autorización y la no percepción de comisiones caso de efectuarlo. El 9-4-2008 solicitó y obtuvo permiso para continuar operaciones con dos clientes no incluídos en su zona y para visitar a otros pertenecientes a dicho territorio con quienes no había realizado gestiones anteriores.

A requerimiento de la empresa de 9-5-2008, envió estadillo de las visitas y gestiones personales y telefónicas practicadas esa semana, que realizó con 22 empresas, de las cuales 14 no pertenecían al territorio asignado, permaneciendo la mayoría del tiempo en cafeterías y bares hablando por teléfono.

Tras su alta de 5-2-2008 concertó 5 contratos y 1 portabilidad sin devengar comisiones. En el último semestre de 2007 había concertado 77 contratos y 124 portabilidades devengando comisiones en agosto, septiembre y noviembre.

3/ El 19-5-2008 recibió la siguiente comunicación: "Esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, como consecuencia de sucesivas faltas que reiteran su conducta indisciplinada, así como por la disminución en su rendimiento normal de trabajo, demostrando una conducta que nos indica la falta de predisposición por su parte a realizar sus funciones y a cumplir con las directrices básicas que la compañía establece para todos sus trabajadores, tomando como ejemplos más recientes y concretos, su desobediencia a las órdenes directas de su superior inmediato, transmitidas y recibidas por usted a través de correo electrónico de días 21 y 22 de febrero de 2008, en los que se le indican expresamente las zonas en las que usted tiene que realizar su actividad comercial y aquellas en las que le está expresamente prohibida, por distintas razones de estrategia comercial y de distribución de zonas y haciendo caso omiso de dichas instrucciones, se ha dedicado a partir del día 21 de febrero a visitar a distintas empresas sitas en zonas que expresamente no le corresponden. Por otro lado se advierte claramente, la transgresión de la buena fe contractual en el cumplimiento de sus obligaciones, falseando partes de trabajo en los que constan visitas a clientes, que tal y como hemos podido averiguar y constatar con pruebas, no se han producido, lo que según el criterio de esta empresa le hace acreedor de la sanción de despido, ya que ha quebrado cualquier confianza que esta empresa pueda tener en usted. A todo ello unimos en la toma de esta decisión, que su rendimiento de trabajo ha disminuído sin causa que lo justifique, en más de un 60% en relación con el año 2007, según se desprende de su histórico de ventas y de las comparativas e informes comerciales realizados. Por todo lo expuesto, la empresa procede a su despido teniendo su decisión amparo legal en el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , que configura como causa de despido disciplinario la indisciplina o desobediencia en el trabajo, la transgresión de la buena fe contractual y la disminución del rendimiento de trabajo. Con esta fecha ponemos a su disposición la liquidación, saldo y finiquito de sus haberes profesionales derivados de la extinción de su contrato de trabajo, así como la documentación necesaria para acceder a la prestación de desempleo".

4/ Otros dos trabajadores recibieron cartas de despido por iguales motivos que el actor, salvo la disminución del rendimiento: Uno concilió. Otro está pendiente de juicio.

CUARTO.- Los datos objetivos expuestos en el fundamento anterior determinan las siguientes consideraciones acerca de las denuncias jurídicas de recurso:

1ª.- Carta de despido.

En desarrollo del artículo 55.1 ET, la jurisprudencia (ss. 27-4-97, 9-12-98 ), que tenemos reproducido (ss. 9-5-2003, 8-11-2004, 25-5-2006, 9-5-2007), afirma que la comunicación del despido no tiene por qué ser circunstanciada o prolija, ni contener una descripción pormenorizada o un relato detallado de los hechos que lo motivan, pero sí ha de proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los mismos para que pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de defensa que juzgue convenientes a sus intereses o para su defensa, de ahí que el artículo 105.2 LPL disponga que no se admitirán al demandado otros motivos de oposición a la demanda para justificar el despido que los relativos a los hechos imputados en la comunicación escrita a que se refiere el artículo 55.1 ET .

Aplicar esta doctrina al actual supuesto lleva a discrepar de la apreciación judicial de instancia porque, con independencia de la no necesaria cobertura o tipificación legal o convencional del comportamiento que la empresa atribuye al trabajador como causa de despido, que la carta señala al menos genéricamente (art. 54 ET ), así como de la falsedad en los partes de trabajo que le imputa, pues aquella comunicación omite fecha, contenido o eventuales afectados, lo cierto es que, en sus restantes términos, la carta de despido (Fundamento de Derecho 2º.3/) relata objetiva y subjetivamente la conducta del demandante que entiende reprochable, es decir, a/ vulneración del deber de observar un específico comportamiento negativo, previamente anunciado y exigido mediante correos electrónicos recibidos por su destinatario, cual fue a partir de fecha cierta (21-2-2008) la prohibición de visitar a determinados clientes, identificados mediante la ubicación de sus respectivos negocios en códigos postales concretos (36202 y 36203 de Vigo), b/ la disminución de su actividad profesional en porcentaje específico (60%) respecto de periodo correspondiente al año (2007) anterior al despido y con base en conocidos parámetros de ponderación (informe histórico de ventas).

Además, no cabe ignorar la relación directa e inmediata entre las tareas que integran la categoría profesional del trabajador, comercial, y la naturaleza de los hechos -señalados en el párrafo anterior- que la empresa le atribuye y en base a los cuales le despidió, sobre los que, por su cualidad laboral indicada, tenía el deber de conocer y, por tanto, ejercía dominio relevante; esta circunstancia personal o subjetiva del actor refuerza la apreciación de inexistente merma de su derecho de defensa y, menos, de indefensión (en supuestos semejantes, TSJ Galicia ss. 25-5-2006, 8-11-2004).

En definitiva y con la excepción ya señalada (falsedad en partes de trabajo), lo que dejamos expuesto impide apreciar en la carta de despido simples, genéricas e indeterminadas imputaciones a cargo de la empresa que, de existir, perturbarían gravemente la defensa del trabajador con vulneración del principio de igualdad de partes, por constituir una posición de ventaja de la que aquélla puede prevalerse en su oposición a la demanda; por tanto, desde esta perspectiva, el despido no puede calificarse de improcedente de acuerdo con los artículos 55.4 ET y 108.1 LPL.

2ª.- Hechos imputados por la empresa al trabajador como causa de despido.

De acuerdo con lo concluido en el apartado que precede, su tipificación legal resulta ser la desobediencia en el trabajo (art. 54.2.b ET ) y la disminución del rendimiento laboral (art. 54.2.e ET ).

Sin embargo, las circunstancias del caso no revelan infracción de tales deberes laborales del trabajador con la intensidad suficiente para justificar la decisión de despido adoptada por la empresa, toda vez que:

A/ Según el Tribunal Supremo (s. 19-9-89 ) la desobediencia se caracteriza por la directa y grave contradicción a una orden del empresario, dada en base al poder rector que le reconoce la ley, sujeta a las exigencias de la buena fe y puede derivar de una conducta intencional, maliciosa o de la omisión de la diligencia necesaria, incluso sin necesidad de reiteración.

El comportamiento del demandante, en principio calificable como desobediente, pues realizó gestiones con catorce clientes ubicados en zonas vetadas para él, resulta desnaturalizado por la postura de la demandada, que no sólo le autorizó al efecto de forma expresa en dos ocasiones sino que, además, no le prohibió su relación comercial con otros clientes también situados fuera del territorio que le había asignado legítimamente (poder de dirección empresarial) por razones comerciales; al efecto, la carta de despido únicamente recogía como sanción específica expresa el no devengo de comisiones.

B/ La jurisprudencia (s. 7-1-87) configura la disminución en el rendimiento profesional como la efectiva, reiterada o continuada y voluntaria reducción de la actividad con cuantificación de su diferencia con el trabajo normal o pactado exigible, salvo que concurra causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador.

En el supuesto actual, la empresa no acreditó, como le corresponde (art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuál sea ese trabajo ordinario que tiene derecho a recibir de sus empleados y éstos obligación de prestar, es decir, no prueba las ventas de otro trabajador en el período litigioso, tampoco las del demandante en la misma pero en anterior época y también se ignora cualquier promedio (día, semana, mes, año) de ventas que pudiera haber efectuado; más ahora, pues no cabe desconocer particularidades concurrentes como la diversidad de los períodos laborales ponderados por la empresa (últimos 6 meses de 2007; 2 meses y 24 días en 2008, tiempo transcurrido desde el alta hasta el despido) o la no uniformidad y fluctuaciones del mercado, propiciada por la reorganización empresarial de las zonas habilitadas para que el actor pudiera realizar su actividad comercial.

Las circunstancias expuestas hacen aplicable la denominada teoría gradualista, que según la jurisprudencia (s. 2-4-1993) consiste en que, al ser la sanción de despido la última entre las que pueden imponerse en el ámbito del derecho del trabajo, debe reservarse para los casos de gravedad evidente, ya que para cumplir los más elementales principios de justicia, las sanciones han de responder a la proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, con el objeto de buscar, en su conjunto, la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través del análisis tanto de las circunstancias subjetivas (finalidad perseguida) como objetivas (posición de la empresa y del trabajador sancionado, lugar y ocasión de los incumplimientos...).

3ª.- Antigüedad del trabajador en la empresa.

Ratificamos el pronunciamiento de instancia sobre el particular, de modo que el despido improcedente del actor despliega efectividad económica desde el inicio de su prestación laboral en fecha 1-11-98, toda vez que: - La indemnización se calcula conforme al tiempo de servicios efectivos prestados y no con arreglo a la antigüedad reconocida salvo pacto o disposición en contrario (TS s. 17-1-2002 ), ahora inexistente. - No obstante su cualidad de co-fundador de la demandada, siempre realizó actividad laboral no desvirtuada por su porcentaje (5%) de participación social que, incluso, desde el punto de vista de Seguridad Social, pudiera determinar su afiliación al RG y no al RETA. - Junto a lo anterior, tampoco consta ni acredita la recurrente fraude en el contrato que el trabajador suscribió con su madre para ejercer de comercial y que propició su encuadramiento en el RG. - Bajo la nueva propiedad de la demandada, las nóminas del trabajador consignan la fecha señalada en concepto de antigüedad.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 202 LPL , ha de darse el destino legal al depósito para recurrir y a la consignación de la cantidad objeto de condena efectuados por la empresa que, conforme al artículo 233.1 LPL , ha de abonar los honorarios de letrado del actor e impugnante de la suplicación por importe de trescientos euros (300 ?).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación de Accesorios y Comunicación SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de 24 de julio de 2008 en autos nº 511/2008, que confirmamos.

Dése el destino legal al depósito para recurrir y a la consignación de la cantidad objeto de condena efectuados por la empresa, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrado del actor e impugnante de la suplicación por importe de trescientos euros (300 ?).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.