Sentencia SOCIAL Nº 4599/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0000814
RSU RECURSO SUPLICACION 0001999 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000282 /2014
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S: Fructuoso Herminio Isidoro
RECURRIDO/S: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
DIRECCION000 CB
MANUEL MALDE Y CIA SRC
MALDE ANTIC SL
OYALIA SL
Genaro
Elena
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A Coruña, a veintiséis de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1999/2017 interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL
OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Fructuoso en reclamación de Desempleo, siendo demandado/s el Servicio Público de Empleo Estatal, la/s entidad/es DIRECCION000 CB, Manuel Malde y Cia. SRC, Malde Antic SL, Oyalia SL, D. Genaro y Elena . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 282/14 sentencia con fecha 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El SPEE en fecha 29 de en ro de 2010 dicto Resolución de Aprobación de Prestación por Desempleo: Días Cotizados: 2190 Días de derecho: 720 Días consumidos: ninguno Periodo Reconocido: 16/01/2010 al 15/01/2012 Base Reguladora: 56,40 % sobre base reguladora: 70 %por desempleo parcial: O Nº de hijos a su cargo: 1 Cuantía Inicial: 39,48 Base de cotización por contingencias comunes: 56,40 Tipo de Retención del IRPF: 0 Forma de pago: ingreso en cuenta Fecha de inicio del pago: 10/02/2010 Segundo.- En fecha 16/10/2013, se emitió comunicación de propuesta de revocación de prestaciones de 1esempleo alegando que se han producido determinadas circunstancias que podrían dejar sin efecto la prestación de desempleo que le fue reconocida. Dichas circunstancias consisten en: El cese en la relación laboral, por el que Ud. accedió a la prestación fue impugnado, y como consecuencia de dicha impugnación se ha declarado la obligación entre otras del empleador de abonarle los salarios de tramitación.

- De acuerdo con el n° 4, del art. 209 del Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto legislativo 111994, de 20 de junio en el caso de existir un periodo que corresponda a salarios de tramitación, el nacimiento del derecho las prestaciones se producirá una vez trascurrido dicho periodo.

Por ello se le comunica que se 1 ha iniciado un procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento, con propuesta de revocación del mismo.

Asimismo se le comunica que se ha procedido a cursar una baja cautelar en su derecho, con fecha de 160112010, en tanto se sustancia el procedimiento.

Tercero.- En fecha 26 de noviembre de 2013, el SPEE emite resolución por la que se acuerda revocar la resolución de fecha 29-01-2010, dejando sin efecto el derecho que por la misma se reconocía. Y asimismo se declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 15.565,56, correspondientes al periodo de 1-01-2010 a 18-04- 2011.

Cuarto.- Por el actor se formuló reclamación previa en fecha 30 de diciembre de 2013 la cual fue estimada parcialmente por resolución de fecha 12 de agosto de 2014, considerando que el cobro indebido de prestación se corresponde con el periodo percibido por salarios de tramitación por el FOGASA incompatibles don la prestación contributiva, es decir del 1.6/1/2010 a 14/062010 (5.516,31 €) que será compensado con la nueva prestación regularizada, abonando la diferencia a su favor.

Quinto.- El SPEE en fecha 26 de agosto de 2014 dictó Resolución de Aprobación de Prestación por Desempleo: Días Cotizados: 2190 Días de derecho: 720 Días consumidos: ninguno Periodo Reconocido: 15/06/2010 al 14/06/2012 Base Reguladora: 56,40 %sobre hae reguladora: 60 %por desempleo parcial: O NQ de hijos a su cargo: 1 Cuantía Inicial: 33,84 Base de cotización por contingencias comunes: 56,40 Tipo de Retención del IRPF: O Forma de pago: ingreso en cuenta Fecha de inicio del pago: 10/09/2014 Sexto.- En fecha 12/11/2014, se emitió comunicación sobre percepción indebida de prestaciones de desempleo alegando que ha percibido indebidamente prestaciones por desempleo en la cuantía y por el periodo y motivo que a continuación se detallan: CUANTIA COBRO INDEBIDO PENDIENTE DE DEVOLUCION: 4.785.88 euros PERIODO DE: 16-01-2010 a 14-06-2010 MOTIVO: BAJA POR SALARIO DE TRAMITACION Séptimo.- Contra la anterior comunicación, el actor interpuso reclamación previa en fecha 0412-2014, que fue desestimada por Resolución del SPEE de fecha 06/02/2015.

Octavo.- En fecha 18 de diciembre de 2014, el SPEE emitió nueva resolución por la que se declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 4.785,88 euros, correspondientes al periodo de 16-01-2010 a 14-06-2010 y por el motivo: baja por salario de tramitación.

Noveno.- Contra la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa en fecha 23-01-2015, que fue desestimada por Resolución del SPEE de fecha 06/02/2015.

Décimo.- En fecha 5 de octubre de 2010, se dictó sentencia en autos nº 1299/09 acumulados a 217/10 en el Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad cuyo tenor literal del fallo es el que sigue: Se estima la demanda formulada por D. Fructuoso , asistido por el letrado Sr. Herminio , frente a la demandada, DIRECCION000 GB, Genaro , Elena , MANUEL MALDE Y CIAS. SRC, asistidos y representados por el Letrado D. Rafael Chaver Rey, y el FOGASA que no comparece, y en consecuencia: -Se declara improcedente el despido efectuado por las demandadas en fecha 15.01.10 -Se declara, la extinción, con fecha de la presente resolución 5.09.10, de la relación laboral que ligaba a las partes.

-Se condena a las demandadas, a que conjunta y solidariamente indemnicen al actor en las siguientes cantidades 72.408 euros por indemnización por 45 días por año de servicio hasta la fecha de la presente resolución al estar topado en 42 mensualidades. Y los siguientes salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la presente resolución 15.114,61 euros y los que se devenguen hasta la notificación de sentencia a razón de euros 57,47 euros diarios.

Son hechos probados de dicha resolución: Primero: D. Fructuoso viene prestando sus servicios por cuenta de las demandadas, desde el 1.12.75, con la categoría profesional de 'PROF.SID 1' a jornada completa y percibiendo un salario, con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 1724,35 euros mensuales.

Segundo: Que el actor viene prestando sus servicios en el Centro de Santiago de Compostela.

Tercero.- Que el actor viene sufriendo retrasos continuados en el pago de sus salarios en el momento de interponer la demanda se le adeudaban las mensualidades de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2009.

Cuarto.- El pasado día 15.01.10 la empresa le remite burofax mediante el cual se extingue la relación laboral cuyo contenido se da por reproducido al constar unido a los autos. La extinción se producirá el día 15.01.10 y poniendo a su disposición la cantidad de 12.415,39 euros que resulta del 601 de su indemnización, correspondién1ole el restante 401 abonar al FOGASA la carta aparece firmada por D. DIRECCION000 CV.

Ninguna cantidad fue puesta a disposición del actor.

Quinto.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de delegado de personal ni sindical ni ha sido miembro del Comité de Empresa.

Sexto.- El 24 de Mayo de 2010 se dicta por el Juzgado de lo Social n-° 3 de A Coruña, sentencia en la que se declara la nulidad de los despidos de los que fueron objeto los actores y la extinción de las relaciones laborales de los mismos, condenando solidariamente a las empresas y personas físicas demandadas al abono de las indemnizaciones que en la misma se establecen. Dicha sentencia es firme tal como ha manifestado la actora sin alegar la demandada nada al respecto, dándose su contenido por íntegramente reproducido en esta resolución.

Séptimo: Que la actividad de la empresa demandada es la de joyería siéndole de aplicación el Convenio de Comercio Vario.

Octavo: De la prueba practicada no consta que las demandadas hayan abonado a la actora los salarios correspondientes a las mensualidades comprendidas entre agosto y noviembre de 2009, ambos inclusive.

Noveno: Se celebra ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación el que, ante la ausencia de la demandada, se tiene por intentado sin efecto.

Undécimo.- En autos de ejecución de títulos judiciales n 22/2011 seguido -en el Juzgado de lo Social nº2 de esta localidad se dictó decreto de fecha 16-09-2011 por el que: Acuerdo: Declarar la INSOLVENCIA PROVISIONAL PARCIAL de los deudores, DIRECCION000 C.B, Genaro , Elena , Manuel Malde Cías C.R.C; Malde Antic S.L; Oyalia S.L, por la suma de 203.020'26 euros de principal [96.654'6 E indemnización a favor de Leonardo + 106.365'66 E salarios de tramitación (79.287'03 E a Fructuoso y 27.078'63 E a Leonardo ], por ahora y sin perjuicio, conforme se indica en el anterior fundamento, de continuar la misma si en el futuro mejorase de fortuna; manteniéndose la trata de embargo decretada respecto de los vehículos matrículas ....GXK , ....-HT , ....-....-CB , XE....r , W-....-N , Y-....

Y HG...... propiedad de Genaro , y los vehículos matriculas ....-WHN , N-....-IK , H-....-Q , propiedad de Elena , y librando edicto al Boletín Oficial del Registro Mercantil, a fin de publicar la presente resolución.

c) Archivar las actuaciones previa anotación en el Libro correspondiente; y sin perjuicio de continuar la ejecución si en lo sucesivo se conocen nuevos bienes del ejecutado.

Duodécimo.- Y el 11-10-2011 nuevo decreto por el que: DISPONGO: Estimar la solicitud de aclarar el decreto de 16 de septiembre de 2.011, en el sentido de que en la parte dispositiva, donde dice: '203.020'26 euros de principal [96.654'6 6 indemnización a favor de Leonardo -E 106.365166 C salarios de tramitación (79.287'03 € a Fructuoso y 27.078'63 € a Leonardo ]', debe decir: '211.195'82 euros de principal (96654'6 euros de indemnización a Leonardo 11.541'22 euros de salarios de tramitación (a Fructuoso , 87.462'59 e y a Leonardo , 27.078'63 €), más 20.02'03 euros que provisionalmente se presupuestan para intereses, gastos y costas.

Decimotercero.- Por resolución del FOGASA de fecha 13-09-2013 se reconoce al actor el derecho a percibir del FOGASA la cantidad de 8.622 euros en concepto de salarios de tramitación y 20.980,20 euros en concepto de indemnización.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR la demanda presentada a instancias de a instancia de D Fructuoso , representado y asistido por el Letrado Sr. Febrero Bande, Contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) asistido y representado por la Letrada Sra. García Castro, y contra las entidades MALDE ANTIC, SL, OYALIA SL, MANUEL BANDE Y CIA SRC, DIRECCION000 CB, y contra D. Genaro y DÑA. Elena , en materia de Seguridad Social (prestación de desempleo), ABSOLVIENDO a las demandadas de todas las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda sobre prestación de desempleo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora en base a un único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS .



SEGUNDO.- En el primer y único motivo del recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 209 5º b) de la LGSS , así como de la doctrina jurisprudencial del TS citando sentencia del TS de 22 de enero de 2014 (R. 704/2013 ). Se alega en síntesis que los ingresos indebidamente percibidos por el trabajador en concepto de prestación por desempleo es por causa imputable al empresario, y por tanto, no le corresponde a él abonar el reintegro.

Por lo que se refiere al art. 209 5º de la LGSS , en la redacción vigente en la fecha del hecho causante de la prestación disponía que: '5. En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo: a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización: Si el trabajador no tiene derecho a los salarios de tramitación continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.

Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.

En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación.

Por su parte el apartado b) del art. 2009 5º dispone que: 'Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.

No es de aplicación al caso de autos la letra b) que se acaba de transcribir. La sentencia de 5 de septiembre de 2010 no dio opción a la empresa entre la readmisión y la indemnización, pues la referida sentencia extinguió la relación laboral al haberse acumulado los autos en los que se accionaba por despido a los de extinción del contrato de trabajo. De este modo, no pudo haber opción a favor de la readmisión, ni ésta pudo activarse por la ficción prevista en el art. 282 de la LRJS . La opción indemnizatoria es la única que se permitió a la empresa, y en ese momento, el de la sentencia, el trabajador ya era perceptor efectivo de la prestación por desempleo de modo que tal y como señala la norma en su apartado a): 'si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador'.

El reintegro de lo indebido se ha ceñido además a lo abonado por el FOGASA por ese concepto, de modo que no se ha visto impelido a devolver la prestación más allá de la cantidad coincidente entre lo percibido por la prestación por desempleo y lo percibido por el concepto de salarios de trámite a cargo del FOGASA. En el mismo sentido esta Sala en sentencia de 7 de marzo de 2017 (Recurso nº 4051/2016 ) o la de 23 de junio de 2017 (Recurso nº 494/2017 ) donde se dice que el incumplimiento por parte del trabajador del comunicar al SPEE el cobro de estos salarios de tramitación no deben de conllevar la devolución de la totalidad de la prestación por desempleo, sino solo al correspondiente al período en el que temporalmente dicha prestación coincidió con los salarios de tramitación, abonados por el FOGASA.

El actor tuvo derecho a salarios de tramitación desde la fecha del despido, el 15-1-2010 hasta la fecha de la sentencia que extingue la relación laboral (5-10-2010), y al mismo tiempo estaba percibiendo prestaciones de desempleo, con efectos de 16 de enero de 2010, en la fecha de la sentencia, la cual reconoce los referidos salarios de trámite, de modo que la prestación se convirtió en indebida y debe devolverla.

Necesariamente pues, hemos de concluir que la sentencia de instancia es ajustada a derecho, lo que conduce a la Sala a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Declarar la INSOLVENCIA PROVISIONAL PARCIAL de los deudores, DIRECCION000 C.B, Genaro , Elena , Manuel Malde Cías C.R.C; Malde Antic S.L; Oyalia S.L, por la suma de 203.020'26 euros de principal [96.654'6 E indemnización a favor de Leonardo + 106.365'66 E salarios de tramitación (79.287'03 E a Fructuoso y 27.078'63 E a Leonardo ], por ahora y sin perjuicio, conforme se indica en el anterior fundamento, de continuar la misma si en el futuro mejorase de fortuna; manteniéndose la trata de embargo decretada respecto de los vehículos matrículas ....GXK , ....-HT , ....-....-CB , XE....r , W-....-N , Y-....

Y HG...... propiedad de Genaro , y los vehículos matriculas ....-WHN , N-....-IK , H-....-Q , propiedad de Elena , y librando edicto al Boletín Oficial del Registro Mercantil, a fin de publicar la presente resolución.

c) Archivar las actuaciones previa anotación en el Libro correspondiente; y sin perjuicio de continuar la ejecución si en lo sucesivo se conocen nuevos bienes del ejecutado.

Duodécimo.- Y el 11-10-2011 nuevo decreto por el que: DISPONGO: Estimar la solicitud de aclarar el decreto de 16 de septiembre de 2.011, en el sentido de que en la parte dispositiva, donde dice: '203.020'26 euros de principal [96.654'6 6 indemnización a favor de Leonardo -E 106.365166 C salarios de tramitación (79.287'03 € a Fructuoso y 27.078'63 € a Leonardo ]', debe decir: '211.195'82 euros de principal (96654'6 euros de indemnización a Leonardo 11.541'22 euros de salarios de tramitación (a Fructuoso , 87.462'59 e y a Leonardo , 27.078'63 €), más 20.02'03 euros que provisionalmente se presupuestan para intereses, gastos y costas.

Decimotercero.- Por resolución del FOGASA de fecha 13-09-2013 se reconoce al actor el derecho a percibir del FOGASA la cantidad de 8.622 euros en concepto de salarios de tramitación y 20.980,20 euros en concepto de indemnización.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR la demanda presentada a instancias de a instancia de D Fructuoso , representado y asistido por el Letrado Sr. Febrero Bande, Contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) asistido y representado por la Letrada Sra. García Castro, y contra las entidades MALDE ANTIC, SL, OYALIA SL, MANUEL BANDE Y CIA SRC, DIRECCION000 CB, y contra D. Genaro y DÑA. Elena , en materia de Seguridad Social (prestación de desempleo), ABSOLVIENDO a las demandadas de todas las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda sobre prestación de desempleo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora en base a un único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS .



SEGUNDO.- En el primer y único motivo del recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 209 5º b) de la LGSS , así como de la doctrina jurisprudencial del TS citando sentencia del TS de 22 de enero de 2014 (R. 704/2013 ). Se alega en síntesis que los ingresos indebidamente percibidos por el trabajador en concepto de prestación por desempleo es por causa imputable al empresario, y por tanto, no le corresponde a él abonar el reintegro.

Por lo que se refiere al art. 209 5º de la LGSS , en la redacción vigente en la fecha del hecho causante de la prestación disponía que: '5. En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo: a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización: Si el trabajador no tiene derecho a los salarios de tramitación continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.

Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.

En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación.

Por su parte el apartado b) del art. 2009 5º dispone que: 'Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.

No es de aplicación al caso de autos la letra b) que se acaba de transcribir. La sentencia de 5 de septiembre de 2010 no dio opción a la empresa entre la readmisión y la indemnización, pues la referida sentencia extinguió la relación laboral al haberse acumulado los autos en los que se accionaba por despido a los de extinción del contrato de trabajo. De este modo, no pudo haber opción a favor de la readmisión, ni ésta pudo activarse por la ficción prevista en el art. 282 de la LRJS . La opción indemnizatoria es la única que se permitió a la empresa, y en ese momento, el de la sentencia, el trabajador ya era perceptor efectivo de la prestación por desempleo de modo que tal y como señala la norma en su apartado a): 'si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador'.

El reintegro de lo indebido se ha ceñido además a lo abonado por el FOGASA por ese concepto, de modo que no se ha visto impelido a devolver la prestación más allá de la cantidad coincidente entre lo percibido por la prestación por desempleo y lo percibido por el concepto de salarios de trámite a cargo del FOGASA. En el mismo sentido esta Sala en sentencia de 7 de marzo de 2017 (Recurso nº 4051/2016 ) o la de 23 de junio de 2017 (Recurso nº 494/2017 ) donde se dice que el incumplimiento por parte del trabajador del comunicar al SPEE el cobro de estos salarios de tramitación no deben de conllevar la devolución de la totalidad de la prestación por desempleo, sino solo al correspondiente al período en el que temporalmente dicha prestación coincidió con los salarios de tramitación, abonados por el FOGASA.

El actor tuvo derecho a salarios de tramitación desde la fecha del despido, el 15-1-2010 hasta la fecha de la sentencia que extingue la relación laboral (5-10-2010), y al mismo tiempo estaba percibiendo prestaciones de desempleo, con efectos de 16 de enero de 2010, en la fecha de la sentencia, la cual reconoce los referidos salarios de trámite, de modo que la prestación se convirtió en indebida y debe devolverla.

Necesariamente pues, hemos de concluir que la sentencia de instancia es ajustada a derecho, lo que conduce a la Sala a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación, FALLAMOS Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Fructuoso contra la sentencia de fecha 14 de febrero del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago , en proceso sobre prestación por desempleo promovido por la recurrente frente al SPEE debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.