Sentencia Social Nº 46/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4100/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004100/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00046/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029376, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4100/2008

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: Carlos María

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 32 de MADRID, DEMANDA 1038/2007

J.S.

Sentencia número: 46/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a veintiséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4100/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Carlos Martínez del Valle en nombre y representación de Carlos María , contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID, en sus autos número 1038/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El 24-8-2007 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución concediendo al actor pensión contributiva de jubilación por un porcentaje del 68% de una base reguladora de 2.476,48 euros mensuales y efectos 11-8-2007.

SEGUNDO.- El 1-6-1999 causó baja en la empresa Telefónica SA adhiriéndose al programa de prejubilación establecido por la misma. El 1-6-1999 también suscribió convenio especial con la Seguridad Social que mantuvo vigente hasta la fecha de su jubilación.

TERCERO.- El 1-8-2006 suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial con duración indefinida, a tiempo parcial, con la empresa VILETEL SL dedicada a la instalación de redes telefónica, con categoría profesional de encargado de montadores.

CUARTO.- El actor alega que el 10-8-2007 le fue comunicado por escrito despido. No consta que el demandante accionara frente a este despido. El demandante figura dado de alta en VILETEL SL el 1-8-2006 y fecha de baja el 10-8-2007.

QUINTO.- El 11-8-2007, teniendo 61 años de edad, solicitó prestación contributiva de jubilación, con carácter anticipado.

SEXTO.- El actor tenia la condición de mutualista el 1-1-1967.

SÉPTIMO.- Agoto la vía previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha cinco de septiembre de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se reconoce el derecho del demandante a una pensión de jubilación del 68%, sobre la base reguladora de 2.476,48 euros, con efectos de 11 de agosto de 2007, siendo que la reclamada por el demandante es del 76%.

Frente a esta sentencia se interpone recurso de suplicación por el actor en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar el pacto de no competencia que se suscribió en el contrato de prejubilación, según el documento obrante al folio 102 de las actuaciones.

Tal adición es irrelevante para el signo del fallo en tanto que no se discute el alcance de la prejubilación sino el acceso a la prestación por jubilación con una cuantía superior a la reconocida, con base en la existencia de un despido en una actividad laboral determinada. Además, la existencia de ese pacto no sería un elemento determinante o del que pueda obtenerse la voluntad de trabajar tras la extinción de la relación laboral con Telefónica.

SEGUNDO.- También solicita la modificación del hecho probado segundo para que se adicione al mismo el contenido de dos comunicaciones, remitidas en 1999 y 2002 por el demandante a la empresa Telefónica pidiendo autorización para trabajar en otras empresa, y la respuesta dada por Telefónica, con base en los documentos obrantes a los folios 103 a 106, lo que resulta irrelevante para el signo del fallo, en cuanto que no habiéndose celebrado esas contrataciones, nada altera el signo del fallo la adición que se propone. Al igual que sucede con la anterior, la voluntad de trabajar no se constata con esas peticiones si no van acompañadas de prueba que acredite que la oferta de trabajo no pudo llevarse a cabo por causas ajenas a la voluntad del demandante.

TERCERO.- Con igual amparo procesal que los precedentes motivo, se propone en el tercero la modificación del inciso primero del hecho probado cuarto para que se diga que el demandante fue despedido de la empresa VILETEL, SL, conforme al documento obrante al folio 100 de las actuaciones.

Este motivo debe ser admitido porque el documento que invoca la parte contiene el despido disciplinario que se invoca. Es cierto que la juez de instancia, respecto de este documento, indica que no ha sido ratificado a presencia judicial y no consta que el despido que se alega haya sido impugnado. Pues bien, visto el CD en el que se grabó el acto de juicio se constata que por la Entidad Gestora no se hizo expresa impugnación de la autenticidad de ese documento sino que, por el contrario, reconoció la prueba que se aportó por el demandante, de forma que, conforme al artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen", sin que el hecho de no haber impugnado el despido sea una circunstancia que permita eludir su existencia a los efectos que aquí nos ocupan.

CUARTO.- En el siguiente motivo, también destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa que se adicione al hecho probado sexto que al momento del hecho causante de la pensión de jubilación tenía acreditados 42 años, 9 meses y 28 días de cotización a la seguridad social, con base en los documentos obrantes a los folios 62 y 63, en los que se recoge los días acreditados.

El motivo debe ser admitido pero con la indicación de que esos periodos que allí figuran en años, meses y días lo son como periodo de alta, ya que así lo indica el documento.

QUINTO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción de la norma segunda del apartado 1 de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 208.1.1 c) del mismo texto legal, en la redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 de julio y Ley 52/2003, de 10 de diciembre , así como de la jurisprudencia recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2000 (R. 2974/99) y 6 de febrero de 2003 (R. 1207/02 ), entre otras. La parte recurrente manifiesta que ha quedado acreditado que la extinción de la última relación laboral del demandante lo fue por causa ajena a su voluntad -despido-, sin que la falta de impugnación impida otorgarle el carácter involuntario que exige la norma porque ésta no impone tal deber al trabajador. Además, el fraude de ley no se ha acreditado y no es posible presumirlo, conforme a la doctrina jurisprudencial que invoca.

El motivo debe ser admitido porque la sentencia de instancia, al resolver en el sentido desestimatorio de la pretensión del demandante, ha vulnerado los preceptos legales que se invocan.

En efecto, la juez de instancia, con base en las argumentaciones dadas por la Entidad Gestora, ha estimado que la contratación a tiempo parcial que mantuvo el demandante lo fue con la intención de generar un cese involuntario y, con ello, acceder a la prestación que ahora solicita. Estas afirmaciones de la sentencia recurrida lo que están poniendo de manifiesto es la estimación de la existencia de una contratación fraudulenta por parte del trabajador, lo que nos llevaría a valorar los hechos probados para constatar si en ellos hay dato alguno del que obtener tal conclusión jurídica.

Debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia. Así, en la sentencia de 14 de mayo de 2008, R. 884/07 , señala que "en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91-; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de 0intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento (STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían (STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 -rec. 693/95-, en contratación temporal; y 31/05/07 -rcud 401/06 - LFDCF, en contrato de aprendizaje)"

Pues bien, lo único que se advierte en la vida laboral del demandante, desde que suscribió el contrato de prejubilación, en el año 1999, es que hasta agosto de 2006 no tuvo actividad laboral, siendo entonces cuando suscribió el contrato a tiempo parcial que finalizó por despido, transcurrido algo más de un año desde su inicio. De estos datos no se obtiene indicio alguno que revele que esta última contratación tenía un fin defraudatorio. El hecho de que el demandante haya permanecido siete años sin prestar servicios, y aunque hubiera acreditado de forma más rotunda su voluntad de trabajar mediante una inscripción como demandante de empleo -aunque fuese limitada por el pacto d e no competencia que había suscrito- no impide que en un momento posterior pueda haber obtenido un empleo y desarrollarlo. El demandante ha permanecido un año trabajando, sin que conste que esa actividad laboral no fuese desarrollada ni retribuida, con lo cual y ante la falta de otro dato, no es oportuno entender que esa actividad tenia una finalidad torticera, ya que con ello se está negando eficacia a una prestación de servicios cuando la norma no prohíbe esa actividad laboral ni la priva de eficacia a estos efectos. Además, no debemos olvidar que «todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo» (artículo 35.1 CE ) y si este derecho se ha ejercitado, cumpliendo con todos los requisitos que la contratación laboral requiere, incluidas las que afectan al ámbito d e la protección del sistema de Seguridad Social, debe producir todos los efectos, cuando no hay dato alguno del que obtener el fraude de ley que se alega.

Si la relación laboral fue válida y no es discutible que la extinción de este contrato último lo fue por voluntad ajena a la del trabajador en tanto que la causa de la misma fue el despido y a estos efectos, según la Disposición Transitoria 3ª de la Ley General de la Seguridad Social que invoca el recurrente, "se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 ", figurando en este último precepto legal, relativo a la situación legal de desempleo, la extinción del contrato de trabajo por despido como circunstancia que provoca que el trabajador se encuentra en aquella situación, sin que le fuese exigible su impugnación, tal y como dispone el artículo 209.4 de la Ley General de la Seguridad Social , al decir que "En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo".

Todo lo anterior, atendiendo al periodo de cotización que se corresponde al periodo de alta en la Seguridad Social, al no haberse alegado defecto de cotización alguna y, por ello de posible responsabilidad de otras entidades o empresas, nos lleva declarar que la pensión que corresponde percibir al demandante es la solicita en la demanda.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por Carlos María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha quince de abril de dos mil ocho , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, estimando la demanda, debemos declarar y declaramos que el porcentaje correspondiente a la pensión de jubilación del demandante es del 76%, confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnada en todos los demás extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4100-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.