Sentencia Social Nº 46/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CATORCE DE MARZO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM.46/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MIGUEL ANGEL NOGUERA VALES , en nombre y representación de Julio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre Incapacidad permanente , ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por D. Julio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare al actor afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual, condenando al organismo demandado INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonarle una pensión vitalicia equivalente al 55 % de la base reguladora señalada en la demanda.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Julio frente al INSS debo absolver y absuelvo al INSS de los pedimentos deducidos en su contra. '

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor nació el NUM000 de 1957 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su última profesión la de servidor de gasolina, habiendo desempeñado este trabajo como autónomo, anteriormente estuvo en el Régimen General, como auxiliar de servicios en Eulen, S.A., entre el año 2005 y 2009. Y también en el Régimen Especial Agrario entre 1997 y 2007 (obran en los autos informe de vida laboral que se da por reproducido, folio 122 y 123). En el momento de interponer la demanda el actor estaba en desempleo.- SEGUNDO.- Obran en los autos tres expedientes de incapacidad permanente uno iniciado en el 2005 otro en el 2008 y un tercero en 2010 (se dan por reproducidos).- En el primer expediente el dictamen propuesta del EVI de 2 de diciembre de 2005 recogía como cuadro clínico residual coxartrosis bilateral de cadera intervenida con prótesis total derecha en 2001 e izquierda en el 2003. Pondiloartrosis.- Limitaciones orgánicas y funcionales: Prótesis bilateral en caderas limitación para actividades y sobrecarga en ambas caderas como bipedestación deambulación manejo de cargas y posturas forzadas.- Como profesión del actor se recogía ganadero y auxiliar de servicios.- En el dictamen propuesta del segundo expediente, de fecha 2 de abril de 2008 se recoge el siguiente cuadro clínico residual: Prótesis total en ambas caderas. Derecha en 2001 izquierda y en 2003 estable e intervenido de apertura de tendón supraespinoso en hombro izquierdo en enero de 2008. Espondiloartrosis.- En limitaciones orgánicas y funcionales: en recuperación de la intervención de hombro izquierdo. Limitación por prótesis de caderas como deambulación prolongada posturas forzadas de cadera. En éste consta como profesión del trabajador agricultor y vigilante y en cuanto a la calificación propuesta es la de seguir en tratamiento.- Respecto al tercer expediente consta también dictamen propuesta de fecha 16 de julio de 2010, con el siguiente cuadro clínico residual: coxartrosis bilateral intervenida con prótesis de cadera derecha en 2001 e izquierda en 2003. Rotura completa de tendones de manguito rotador hombro izquierdo que fue intervenido quirúrgicamente en 2008 no pudiendo ser reparada y espondiloartrosis.- Limitaciones orgánicas y funcionales deficiencia osteomuscular con prótesis bilateral de cadera que limita a las sobrecargas mecánicas posturas forzadas bipedestación prolongada y manejo de cargas rotura masiva de manguito rotador hombro izquierdo irreparable.- TERCERO.- El actor incoa o inicia un nuevo expediente de incapacidad permanente en situación de desempleo, siendo valorado por el EVI que emitió el dictamen propuesta el 10 de junio de 2011 que determina el siguiente cuadro clínico residual: - 'ESPONDILOARTROSIS. ESTENOSIS DE CANAL LUMBAR. COXARTROSIS BILATERAL INTERVENIDO MEDIANTE SENDAS PTC HACE AÑOS. I.Q. POR ROTURA DE LOS TENDONES DEL MANGUITO ROTADOR HOMBRO IZ QUE NO PUEDE SER REPARADO EN ENERO 2008. ROTURA COMPLETA MASIVA DE LOS TENDONES DEL MANGUITO ROTADOR HOMBRO DERECHO'.- En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales se dice lo siguiente:- 'LIMITADO PARA AQUELLAS TAREAS QUE SOBRECARGUEN LAS CADERAS. LIMITADO PARA TAREAS QUE REQUIERAN HACER FUERZA CON LOS BRAZOS SEPARADOS DEL TRONCO. MARCHA EN TRENDELEMBURG LIMITADA EN EL TIEMPO. LIMITADO EN GENERAL PARA TAREAS QUE REQUIERAN ESFUERZOS MODERADOS'.- El EVI propuso la no calificación de incapacidad permanente y por resolución del INSS se le denegó la invalidez permanente por no alcanzar las lesiones que padecía el actor entidad suficiente para poder ser constitutivas de una incapacidad en cualquiera de sus grados.- Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa solicitando un reconocimiento de la incapacidad permanente total que fue desestimada.- CUARTO.- Obra en los autos el informe de valoración médica de 10 de junio de 2011, que se da íntegramente por reproducidos folio 49 y 50, y en el apartado aparato locomotor se dice: - HOMBRO IZO: ABD 90º, ANTE 90º, ROT INT A GLÚTEO. ROT EXT A OREJA HOMO. PERDIDA DE FUERZA DE LOS MÚSCULOS ROTADORES EXTERNOS (SURPA E INFRA).- HOMBRO DECHO: EQUIVALENTE A LA MOVILIDAD DEL HOMBRO IZDO.- CC: MOVILIDAD LIMITADA EN UN TERCIO DE ROTACIONES Y EXTENSIÓN.- CSL: ROTACIONES NORMALES. FLEXIÓN LIMITADA CON DEDOS-SUELO: 30 CM. LASSEGUE NETATIVO. ROT ROTULIANOS AUTSENTE, ROT AQUÍLEOS PRESENTES Y SIMÉTRICOS.- CADERAS: MOVILIDAD LIMITADA. FLEXIÓN: 100º Y ROTACIONES MUY LIMITADAS. MANOS FUNCIONALES CON PRESA Y GARRA POSIBLES.- En cuanto a evolución se recoge lesiones crónicas lentamente progresivas, y que a la valoración hecha en julio de 2010 se añade el diagnóstico de ruptura de manguito rotador en hombro derecho.- QUINTO.- En caso de estimarse la demanda la base reguladora asciende a 797,09 euros y fecha de efectos 15 de junio de 2011, fijándose un plazo de revisión de dos años. Y solicitando la parte actora que a partir de mayo de 2012 mes en el que cumple 55 años solicita que se aplique el aumento del 20%, considerándola desde ese momento incapacidad permanente total cualificada. No se opone a dicha pretensión el INSS.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, amparados los dos primeros en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el tercero al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por inaplicación, del art. 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la representación procesal de la parte demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO.El trabajador demandante, afiliado al régimen especial agrario entre 1997 y 2007, ha estado adscrito al régimen general como auxiliar de servicios de Eulen a partir de 2005 hasta 2009, y ha cotizado también como autónomo desde enero a junio de 2008, pasando a la situación de desempleo a partir de 28 de febrero de 2009, y reclama una incapacidad absoluta, subsidiariamente total en su profesión habitual de repartidor de gasolinera, con mención de ser mayor de 55 años, interesándose el complemento del 20%, y aportándose a autos tres expedientes anteriores de incapacidad permanente iniciados los años 2005, 2008 y 2010. Por resolución definitiva de la entidad gestora de 7 de setiembre de 2011, le fue denegada una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. Y según el dictamen propuesta del EVI de 10 de junio de 2011, que se da por reproducida, se le apreció espondiloartrosis, estenosis de canal lumbar, coxoartrosis bilateral, intervenido de ruptura de los tendones del manguito rotador hombro izquierdo, ruptura masiva de los tendones del manguito rotador hombro derecho.

Interesa el trabajador en demanda judicial le sea reconocida una incapacidad permanente absoluta subsidiariamente total. La demanda es desestimada por entenderse que sus dolencias no alcanzan en ningún caso el grado de absolutas, y tampoco la incapacidad total, pues sus dolencias son anteriores al alta para la profesión habitual que se pretende, sin que conste agravación desde 2009; y sus dolencias ya han sido valoradas en los anteriores expedientes de invalidez, y en todo caso las limitaciones en ambos hombros en relación con su profesión habitual de empleado de gasolinera, expendedor vendedor autónomo, no afectan al núcleo esencial de los requerimientos de su profesión.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación del la trabajador el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.El motivo primero de suplicación, formulado al amparo del Art. 193 b) LRJS , interesa la modificación del relato primero de los hechos, proponiendo se reconozca que en su profesión habitual que ha desarrollado entre 2005 y 2009, ha estado sometido al régimen general para la empresa EULEN, cobrando desempleo desde el 6 de marzo de 2009 y posteriormente el subsidio, como consta en el régimen de vida laboral, sin perjuicio de su trabajo de autónomo desde enero a junio de 2008.

En el expediente iniciado en 2010 refleja la profesión de repartidor de gasolinera como autónomo lo que es un error, afirmándose que el actor trabajó para EULEN primero como vigilante, y luego como repartidor de gasolinera a partir de enero de 2007. De donde deduce que no es correcto afirmar que ya tenía las dolencias en el momento de iniciar su actividad como repartidor de gasolinera.

TERCERO.Motivo que no puede prosperar, pues la modificación de hechos que se pretende se circunscribe a circunstancias que ya han sido tenidas en cuenta expresamente por la sentencia, que no desconoce la alegación del demandante sobre su profesión habitual, ni comete error sobre los periodos de su cotización y el régimen de afiliación.

En efecto, en ninguna parte del expediente y no se cita en el motivo, consta que el trabajo del demandante cambiase de actividad, de vigilante a repartidor de gasolinera, a partir de enero de 2007, como se alega. Y existe una continuidad en el trabajo a EULEN como auxiliar de servicios entre 2005 y 2009, en el régimen de afiliación que se describe en detalle en el hecho primero. Con cotización como autónomo durante seis meses (entre 1 de enero y 30 de junio). La naturaleza del trabajo de repartidor de gasolinera es compatible con su condición de auxiliar de servicios, pues se puede presumir que trabaja en régimen de autoservicio y su tarea es fundamentalmente administrativa; y si su situación de desempleo es a partir de 2009, y ha sido valorado en un expediente previo de invalidez en el año 2010, de fecha 13 de julio de 2010, al folio 116 de las actuaciones (donde se refiere su ultimo empleo como repartidor de gasolinera), parece que ya ha sido valorado en su profesión habitual de repartidor de gasolinera, sin que conste una agravación significativa y relevante en sus dolencias, y aunque se le diagnostica posteriormente la ruptura de los tendones del lado derecho en diciembre de 2010, esa cuestión ha sido valorada por la entidad gestora y la juez de instancia como no determinante. Y sin que la redacción quizás no muy precisa del hecho primero sea trascendente, pues no existe error alguno como se ha dicho, sino quizás lectura impropia de una redacción imprecisa, y en todo caso su condición de autónomo no incide en la calificación de sus dolencias

CUARTOAl amparo del Art. 193 c) LRJS , el motivo segundo y tercero denuncian respectivamente la infracción del Art. 139 y 137 LGSS , así como el Art. 218 LEC , interesando respectivamente que se reconozca al actor la incapacidad absoluta (motivo segundo) o subsidiariamente total (motivo tercero).

Se afirma que el estado del demandante le imposibilita para llevar a cabo cualquier tarea siquiera fuera residual, la sentencia de instancia ni siquiera fundamenta porque no reconoce la incapacidad absoluta cuando el propio doctor Juan Pablo del EVI reconoce la dificultad que tiene de vestirse y desvestirse, y no ha tenido en cuenta el informe pericial del Dr. Cesar . Al demandante se le han implantado prótesis de cadera en 2001 y 2003, en el 2008 por ruptura de tendones en el hombro izquierdo y en el 2011 sufre ruptura del tendón derecho no susceptible de intervención, a lo que se añade la espondiloartrosis, estenosis de canal a nivel L3-L4 y demás signos degenerativos. Y si se valoran conjuntamente sus lesiones de caderas, columna y hombros, debe concluirse su incapacidad absoluta o subsidiariamente total, y el informe pericial Don. Cesar (folios 24 a 31) destaca sus limitaciones funcionales, que se acreditan también en los informes de la sanidad publica que se citan, y lo reconoce el EVI, marcha limitada con balanceo, salto imposible, y dificultades significativas en la vida ordinaria.

La ruptura de los tendones en el hombro izquierdo sucede en enero de 2008 cuando estaba de vigilante, y posteriormente tras trabajar en la gasolinera en diciembre de 2010 se le diagnostica la ruptura completa y masiva de los tendones del lado derecho, cuando estaba en el desempleo, lesiones distintas de las de cadera y columna, que en cualquier caso son posteriores a la afiliación al régimen agrario en 1997, y todas las lesiones han de valorarse conjuntamente. Afirmando que las funciones de repartidor de gasolina afectan a la bipedestación, implican tareas de fuerza, con el empleo de ambos brazos y son incompatibles con sus lesiones.

QUINTO.Motivos que han de ser desestimado. El criterio concorde de la entidad gestora y el Juez de instancia que han valorado al demandante con inmediación, desestiman que sus dolencias sean incapacitantes en grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total y no se muestran erróneas o infundadas en suplicación. Y la prueba desplegada en su conjunto no permite calificar de inverosímil o contradictoria la valoración de las dolencias y capacidad laboral de la demandante que se hace en instancia, y referido específicamente a su condición de repartidor de gasolinera, como parte de su condición de auxiliar de servicios de Eulen, que no consta que suponga un déficit absolutamente significativo de fuerza y aptitud laboral en el ámbito de una actividad primariamente administrativa. Se trata de una cuestión que está analizada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que pondera las dolencias en relación con sus quehaceres y se remite a la justificación del informe de valoración médica de la entidad gestora, ponderando también que no hay ninguna variación significativa de la situación de hecho que fue valorada en el dictamen del EVI de julio de 2010 y que no hay una agravación que justifique el cambio de criterio.

El motivo da por sentados unos hechos que no aparecen establecidos tajantemente, al no prosperar su modificación por la vía del epígrafe b del Art. 193 LRJS . Las tareas del actor se presuponen administrativas y no hay prueba en contrario a ese hecho. Y de los hechos declarados probados y del contraste de los elementos probatorios que hay en el procedimiento no se puede inducir que el concurso de las dolencias de la demandante le inhabiliten absolutamente para su profesión habitual auxiliar de servicios, que es su profesión en el momento del dictamen del EVI. Dicho dictamen del EVI, al folio 150, reconoce su nueva dolencia del hombro derecho, y le reconoce limitado para tareas que sobrecarguen las cadera, o que requieran fuerza con los brazos separados del tronco, o esfuerzos moderados, pero ni le reconoce objetivamente inhabilitado en sus tareas ordinarias, ni considera significativa la agravación respecto de dictámenes anteriores.

Las limitaciones mas sustanciales se han acreditado con carácter previo a 2011, incluso previo a la cotización al régimen general a partir de 2005, pues las dos prótesis de cadera se corresponden a los años 2001 y 2003. En el informe de traumatología de 10 de mayo de 2011 (al folio 34 de las actuaciones), se habla de que se 'encontraba asintomático respecto de las caderas', y se le reconoce limitación solo a posturas forzadas y bipedestación prolongada. E igualmente las limitaciones de movilidad de los hombros se refieren a elevación o rotación. Las limitaciones que reconoce Don. Cesar (al folio 30), ratificado en juicio, se refieren a sobrecargas, movimientos repetitivos, bipedestación y sedestación prolongada, que no son esencialmente incompatibles con una tarea de auxiliar, y no contradicen significativamente el EVI, y han sido ponderados en expedientes anteriores.

En un caso de duda fundada como el presente, se debe ratificar la valoración conjunta del juez de instancia y de la entidad gestora, que han examinado al demandante con inmediación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de D. Julio , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, en el Procedimiento nº 1097/11, seguido a instancia de dicho recurrente, contra INSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición los autos en la Oficina Judicial de esta Secretaria para su exámen Debiendo hacer efectivo el pago de las tasas previstas en los arts. 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.