Sentencia Social Nº 46/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2014 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00046/2014

RECURSO DE SUPLICACION Num.:40/2014

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:46/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a seis de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 40/2014, interpuesto por don Victor Manuel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Burgos, en autos número 520/2013, seguidos a instancia del recurrente, contra, CCOO, UGT, Aurelio , DON Cirilo , Eulalio , DON Guillermo , DON Justiniano DON Nemesio , DON Rosendo , DON Virgilio , DON Jesús María , BRIDGESTONE HISPANIA S.A., BRIDGESTONE EUROPE N. V/SA, DON Alejo , en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: Que teniendo por desistida a la parte actora frente a Bridgestone Europe NV/SA y desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Victor Manuel contra Bridgestone Hispania SA, Justiniano , Cirilo , Jesús María , Rosendo , Virgilio , Aurelio , Alejo , Guillermo , Eulalio y Nemesio , debo declarar y declaro la procedencia del despido del demandante, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-El demandante, Don Victor Manuel , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 1.3.00 con categoría de especialista, centro de trabajo en Burgos, jornada a tiempo completo y salario diario en 2012 de 105,98 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, abonado mediante transferencia bancaria, en virtud de contrato por tiempo indefinido. SEGUNDO.-Desde aproximadamente cuatro años antes del despido colectivo en la empresa se venían realizando evaluaciones anuales de rendimiento profesional de los trabajadores temporales mediante formularios estandarizados que eran cubiertos por sus jefes directos. En septiembre de 2012 la empresa encomendó a los jefes de cada departamento la realización de una evaluación general de rendimiento profesional de todos los trabajadores en base los mismos parámetros que se aplicaban a los trabajadores temporales, sin indicarles previamente que se realizaba para seleccionar a trabajadores a despedir. La evaluación fue realizada entre septiembre y octubre 12 y en ella se contemplaba una calificación para cada trabajador que oscilaba entre la A y la D, siendo la primera la correspondiente al más alto rendimiento y la segunda al más bajo. Los parámetros de evaluación fueron los que se indican a continuación, señalándose seguidamente las posibilidades de resultado: Uno. Atención a las normas: suele desatenderlas, las cumple voluntariamente, requiere supervisión para cumplirlas, las cumple por convencimiento. Dos. Orden y limpieza: nivel aceptable, nivel bajo, buen nivel, excelente. Es ejemplo para otros. Tres. Colaboración y trabajo en equipo: la rechaza, colabora sin convicción, buena disposición, colaboración voluntaria y activa. Cuatro. Orientación a la calidad: errores frecuentes, algunos errores, diligente y controlado, muy preciso. Cinco. Orientación al desempeño/cantidad de trabajo: deficiente, suficiente, superior a la media, óptimo rendimiento. Seis. Conocimiento y/o manejo de máquina o equipos de trabajo: escaso, adecuado, con conocimiento, óptimo conocimiento. Siete. Capacidad para realizar el trabajo: capacidad baja, buena, requiere ayuda, preparación óptima. Ocho. Comprensión de instrucciones, procedimientos y especificaciones: no las entiende, las entiende pero con un error, raros errores, rápida captación, rápida comprensión y sin errores. Nueve. Comprensión de situaciones: poca percepción e intuición, satisfactoria percepción e intuición, buena percepción e intuición, excelente. Se anticipa problemas. Diez. Iniciativa y capacidad de decisión: ninguna, toma las decisiones imprescindibles, decide y opina, sugiere mejoras con frecuencia. El actor fue calificado con la letra D, considerándose por el evaluador que solía desatender la atención a las normas, que presentaba un buen nivel de orden y limpieza, que rechazaba la colaboración y el trabajo en equipo, que presentaba errores frecuentes en la orientación a la calidad, que el resultado era deficiente en la orientación al desempeño/cantidad de trabajo, el conocimiento y/o manejo de máquina o equipos de trabajo era adecuado, que tenía una capacidad baja para realizar el trabajo, que entendía con algun error instrucciones, procedimientos y especificaciones, que tenía poca percepción e intuición para la comprensión de situaciones y que no tenía ninguna iniciativa y capacidad de decisión. En 2005 fue amonestado por mantener actitud personal insegura. TERCERO.-Dentro de la sección del actor se realizan rankings sobre el cumplimiento de objetivos por los trabajadores en cuanto a evaluación de riesgo y considerando determinados aspectos de su prestación laboral. El actor obtuvo un puesto 83 sobre 121 en 2010 y 16 sobre 140 en 2011. El resto de su actividad laboral es verificada a través de la observación de mandos. En virtud de ella, el actor recibió llamadas de atención en cuanto al tiempo de inspección. Asimismo se advirtió que mandaba cubiertas como defectuosas que no lo eran, que estaba más tiempo de descanso que el establecido e incumplimiento de normas de seguridad y tiempo. CUARTO.-Con fecha 6 noviembre 2012 se inició procedimiento para la extinción colectiva de diversos contratos de trabajo que finalizó con un acuerdo suscrito el 5.12.12 entre la empresa y los sindicatos CCOO y UGT, mayoritarios en el Comité intercentros, donde cuentan con 10 miembros de un total de 13, el cual fue refrendado por la mayoría de los trabajadores de los distintos centros. En él se establece que la concreción de los trabajadores afectados por el despido será competencia exclusiva de la empresa, no obstante la cual no aplicará el criterio número tres de los inicialmente incluidos para los grupos profesionales de producción y servicios de fabricación en el escrito de comunicación del inicio del periodo de consultas y asimismo, la identificación de afectados se realizará de manera que no se reduzca el porcentaje de mujeres en la plantilla de la empresa. Tales criterios, excluido el número tres, son los siguientes: 1º Se considerarán conjuntamente los ocupantes de todos puestos del grupo profesional. 2º De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i. e.: aquéllos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna). 3º Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario. 4º En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre. 5º En todo caso, en la fábrica de Bilbao, debido al volumen del ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3. Igualmente se estableció una indemnización para los trabajadores afectados de 42 días de salario por año el servicio, prorrogándose por meses los períodos inferiores a un año con un límite de 42 mensualidades y que en aquellos casos en que, por haberse excedido el máximo de 180 días de prestación, algún trabajador no pudiera recuperar la prestación de desempleo consumida en los ERES suspensivos, la empresa abonaría el importe correspondiente esos días de exceso. El salario considerado a efectos del cálculo de la indemnización sería el salario anualizado teórico según calendario con cuantías actualizadas a 30 noviembre 2012. QUINTO.-En el acta nº 12 de la reunión celebrada el 12.11.12 entre empresa y comité intercentros dentro del periodo de consultas, la empresa trasladó a la representación de los trabajadores que, debido a la actual regulación de las extinciones de contrato de mayores de 50 años, era imposible acudir a la propuesta planteada de bajas incentivadas o prejubilaciones aseverando no estar incluidos como afectados en el despido trabajadores de 50 ó mas años de edad. En el acta nº 14 de 19.11.12, la empresa indicó, en relación a las prejubilaciones, que no iba a existir ninguna prejubilación en ningún caso ya que de acuerdo a la regulación actual su coste era inasumible por lo que no sería afectado por el expediente ningún trabajador mayor de 50 años. SEXTO.-La empresa comunicó al actor su despido con efectos de 31 diciembre 2012 en virtud de escrito de 12.12.12 que obra como documento número uno de la parte demandada y se da por reproducido. SÉPTIMO.-El número de trabajadores despedidos en total fue de 325, de los cuales 52 lo eran del centro de trabajo de Burgos. Todos ellos obtuvieron una calificación D en la evaluación de rendimiento profesional. Ninguno de ellos era mayor de 50 años, no constando ningún trabajador superior a dicha edad que hubiese obtenido la citada calificación. OCTAVO.-El acuerdo de despido colectivo contemplaba un plan de recolocación externa así como una preferencia de reingreso en virtud de la cual 'todos los trabajadores dados de baja dispondrán de una preferencia de ingreso en la compañía en caso de que se produzcan en el futuro vacantes de su grupo profesional en cualquiera de las plantas. Esta preferencia operaría frente a cualquier persona que no haya formado parte previamente de la plantilla de la empresa. Esta preferencia se aplicará en cualquier tipo de contratación, temporal o permanente, si bien el orden de contratación entre los beneficiarios se fijara exclusivamente en función de las necesidades y criterio de la empresa'. NOVENO.-El art. 30.3.2 del convenio colectivo de la empresa demandada dispone: 'El trabajador, aún cuando la modalidad contractual lo permitiese legalmente, no podrá permanecer en régimen de temporalidad más de dos años, por lo que alcanzado este límite temporal adquirirá la condición de fijo de plantilla. Este límite no se aplicará respecto a los contratos de relevo'. El 20.2.12 se acordó por la representación de la empresa y de los trabajadores la suspensión de la vigencia de dicha disposición hasta el 31.12.12. DÉCIMO.-Dentro del centro de Burgos, en julio y agosto de 2013 se convirtieron en indefinidos siete contratos de relevo y entre febrero y junio de 2013, 31. Entre octubre 2012 enero 2013 se convirtieron en indefinidos 39 contratos, de los que 22 eran de relevo, 15 de obra o servicio determinado (con antigüedades que oscilaban entre el 12.3.10 y el 6.4.11) y dos de ingenieros en prácticas. En enero de 2013 fueron convertidos en contratos de relevo ocho contratos de obra o servicio y tres en prácticas. En julio de 2013 se produjeron seis contrataciones en el almacén de productos terminados para cubrir vacaciones; dos de esos contratos fueron con trabajadores despedidos en diciembre y otros cuatro con eventuales despedidos antes de diciembre. Un trabajador solicitó la baja voluntaria y su adhesión a las condiciones del ERE, lo cual no fue admitido por la empresa. Sí admitió en diciembre 12 la baja voluntaria de otros tres trabajadores. UNDECIMO.-En impugnación del despido colectivo se plantearon sendas demandas ante la Audiencia Nacional. Una, interpuesta por el sindicato ELA y determinados miembros del comité de empresa y otra interpuesta por diversos trabajadores de la empresa y miembros del comité de empresa en el centro de Burgos. La segunda fue desestimada al apreciarse falta de legitimación activa de los demandantes. La primera fue desestimada por sentencia firme de 11 marzo 2013 que declaró la inexistencia de grupo empresarial, que el rendimiento examinado a efectos de selección no se contempla en términos patológicos, que se negoció de buena fe durante el periodo de consultas y que las circunstancias acreditadas en la empresa se adecuan razonable y proporcionadamente con las extinciones decididas. DUODÉCIMO.-El actor no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. DECIMOTERCERO.-Con fecha 12.2.13 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 25.1.13, que concluyó sin avenencia. DECIMOCUARTO.-Con fecha 2.4.13 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado. La parte actora ha desistido respecto a Bridgestone Europe NV/SA y en relación a la petición de nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Victor Manuel , siendo impugnado por Bridgestone Hispania S.A. . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de los social Nº 3 se dictó sentencia con fecha 17 de Octubre de 2013 .Autos nº 520/2013, que desestimo la demanda sobre despido objetivo y vulneración de Derechos Fundamentales y Libertad Sindical formulada por Don Victor Manuel , frente a Bridgestone Hispania SA y Brigestone Europa N.V/SA. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador solicitando la revisión de hecho y alegando infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO- Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita pro la parte recurrente tres revisiones de hechos que pasamos a contestar. No sin antes señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art. 6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

A/ Se solicita en primer lugar que se adiciones al hecho probado 6º lo siguiente :' El preceptivo Informe de la Inspección de Trabajo , de fecha 27 de diciembre de 2012, que se incorporó al expediente de regulación de empleo de la demanda reconoce que sin que constara por escrito en el ERE pero según se deducía de la lectura de las actas del periodo de consulta y de las declaraciones de los representantes de los trabajadores , se deduce que el primer criterio de selección del personal afectado por el expediente de regulación de empleo era el de la edad, de manera que los empleados mayores de 50 años quedarían fuera del ámbito de aplicación del ERE'.

Fundamenta tal revisión en los doc 242 A 246 del Informe de la Inspección de Trabajo.

Tal motivo del recurso debe de ser desestimado pro cuanto el Informe de la Inspección de Trabajo cuando recoge manifestaciones de personas- en este caso los representantes de los trabajadores -no tendría la condición de prueba documental, sino testifical documentada y por lo tanto no seria idóneo para fundamentar la revisión de hechos probados , que solo lo es la prueba documental y pericial Artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS . Por todo lo cual este primer motivo del recurso debe de ser desestimado.

B/ Con igual amparo procesal se solicita que se adicione un nuevo hecho probado proponiendo la siguiente redacción' El Informe de la Inspección de Trabajo recoge que los trabajadores desconocían los resultados de la evaluación interna de su desempeño y que la documentación presentada por la empresa ante la Inspección de Trabajo no consta la relación de trabajadores afectados por el ERE, cuya cumplimentación es obligatoria'. Fundamenta tal revisión en el folio 245 Y 246 del Informe de la Inspección de Trabajo. Tal motivo del recurso debe de ser desestimado por el mismo argumento antes expuesto y es que lo que se pretende es que se recoja como hecho lo manifestado por los representantes de los trabajadores , por lo que estaríamos ante una prueba testifical documentada. Por todo lo cual y en base a lo antes expuesto también procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los articulos 1 , 2.1 d) 12 , 15 de la LOLS , 51.2 y 53.4 del ET , 96.1 , 122.2.a ) y b ) , 124.2.c ) y d ) y 124.13 c) párrafo primero y segundo de la LRJS y 6.4 y 7.1 del CC sobre fraude de ley y abuso de derecho , asi como 14, 24 y 28.1 de la Constitución Española.

Y ello porque argumenta la parte recurrente el despido operado sobre la parte actora supone una frontal vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, al haberse actuado por la empresa de forma discriminatoria frente a los trabajadores del sindicato BUB siendo la actora una persona especialmente significada en dicho sindicato.

Con arreglo al artículo 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dentro del capítulo que regula la tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Conforme el artículo 2 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical , tal libertad comprende el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección, así como el derecho a la actividad sindical. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la de 1 de febrero de 2005 (RTC 2005/17), viene entendiendo que 'el derecho a la libertad sindical proclamado por el artículo 28.1 CE garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, de suerte que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si el trabajador resulta perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, constituye una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre [ RTC 1981/38 ], 17/1996, de 7 de febrero ; 74/1998, de 31 de marzo [ RTC 1998/74 ], 30/2000, de 31 de enero , 173/2001, de 26 de julio [ RTC 2001/173 ], 111/2003, de 16 de junio , y 79/2004, de 5 de mayo [RTC 2004/79])'.

'Debe igualmente traerse a colación -sigue diciendo el Tribunal Constitucional en la sentencia citada- la doctrina sentada por este Tribunal ya desde su temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre , acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba para garantizar el derecho a la libertad sindical frente a posibles actuaciones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales , como recuerda la STC 74/1998, de 31 de marzo . Y es que 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador'. Y es que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 LRJS ( SSTC 38/1981 , 37/1986 [ RTC 1986/2037], 47/1985 , 114/1989 [ RTC 1989/114 ], 21/1992 , 180/1994 [RTC 1994/180 ] y 136/1996 [RTC 1996/136], entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria'.

'El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 [RTC 1986/38]), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 [ RTC 1987/166] 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 [ RTC 1993/266 ], 293/1994 [ RTC 1994/293 ], 180/1994 y 85/1995 [RTC 1995/85])'. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales'.

En el presente caso, la actora no ha aportado ningún indicio de que los criterios de selección utilizados por la empresa para extinguir su contrato de trabajo pudieran haber vulnerado su derecho fundamental a no ser discriminados debido a su afiliación sindical en concreto al sindicado BUB.

El número de trabajadores que han sido despedidos son los que se reseñan en el hecho probado noveno concretándose el porcentaje por afiliación sindical .Y asi en concreto el porcentaje de trabajadores despedidos que estaban afiliados al sindicato al que está la actora es el 4,62% que es inferior al da CCOO 42,92%, UGT 46,46%, ELA 4,93% .

De otra parte constan acreditados los criterios de afectación del personal para ser extinguidos sus contratos de trabajo seguidos por la empresa sin que de dichos criterios se desprenda ningún motivo de discriminación , pues para determinar realmente su hay una sobre representación se debería haber aportado datos de una desproporción de afiliados [al sindicato BUB]. Cuando además como se declara probado en el hecho tercero cuando se realiza una evaluación del actor se desconocía su afiliación al citado sindicato .

Por ello, si estos indicios de discriminación , manifiesto abuso o fraude en la elección del actor para causar baja en la empresa a resultas de un expediente de regulación de empleo, no existen, ya que la extinción de contratos llevada a cabo afectó a gran número de trabajadores entre los que se encontraban afiliados y no afiliados a distintos sindicatos y no solo a los actores, no procede la inversión de la carga de la prueba prevista en el art 96.1 de la LRJS para imponer a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

No habiéndose acreditado la existencia de indicios de discriminación no puede ser calificada la decisión empresarial de despido nulo respecto del demandante

Y asi lo ha entendido también el Ministerio Fiscal en su informe . Por lo tanto este motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente lo dispuesto en los artículos 3.1 e) del Real Decreto 1483/2012 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despidos colectivos y suspensiones de contrato y reducción de jornada , inaplicación del art 6.4 y 7.2 del CC sobre fraude de ley y abuso del derecho infracción del art 51.2 y 24 de la CE . Pues entiende que los criterios de selección de los trabajadores son discriminatorios y tienen un criterio de subjetividad.

Debemos comenzar recordando que tal y como se declara probado en la sentencia recurrida con fecha 28 de diciembre de 2012 se presentó demanda ante la Audiencia Nacional por el sindicato ELA y determinados miembros del Comité de Empresa contra Bridgestone Hispania SA, Bridgestone Europa SA, Brigestone Corporación SA y otros impungnando el despido colectivo que dio lugar a los Autos 381/12 habiéndose dictado sentencia con fecha 11 de marzo de 2013 , que es firme.

Habiéndose declarado entre otros extremos que en cuanto a los criterios de selección el rendimiento examinado no se contempla en términos patológicos sino que es una herramienta para seleccionar a los trabajadores lo que constituye una medida razonable y objetiva .

Los criterios de selección ya fueron enjuiciados en la citada sentencia entendiéndose que eran ajustados a derecho , sentencia que es firme , tal y como se razona en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, a la cual nos remitimos, seria de aplicación el efecto positivo de cosa juzgada y asi expresamente se contempla en el en el art 124 .13 b) 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en redacción dada por el art 11 del RDL 11/2013 de 2 de agosto en vigor al momento de dictarse sentencia y que ya se contemplaba en la anterior redacción en el citado articulo apartado 13 b)

Por lo que sólo cabria pronunciarnos si se ha producido una discriminación como alega la parte recurrente en relación con la elección individual del actor para ser despedido.

Motivo del recurso que también debe de ser desestimado pues aparte de lo antes ya señalado la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario cuando además expresamente asi se pacto y fue refrendado por la mayoría de los representantes de los trabajadores ( Hecho Probado Quinto), y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores ). Y en el presente supuesto no se ha aportado dato alguno por el que podamos llegar a la conclusión que el actor ha sido discriminado o ha concurrido un fraude de ley o abuso del derecho lo que debe de ser en todo caso probado por quien lo alega lo que no se ha probado por la parte recurrente.

Por todo lo cual tal y como antes se ha señalado este motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con igual amparo procesal y con similares argumentos jurídicos se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente los artículos 53.4 , 53,5 y 56 del ET , 122.2 y 124.13 de la LRJS , artículos 6.4 y 7.2 del CC sobre el fraude de ley y abuso del derecho asi como los artículos 14 , 24 y 28.1 de la CE .

A mayor abundamiento de lo ya expuesto cabe reseñar como Jurisprudencia en orden al fraude de Ley de nuevo alegado, por todas STS14-05-2008, rec.884/2007 , ha sintetizado las exigencias para la concurrencia del fraude de ley del modo siguiente:

'1.- La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 -; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 -; y 21/06/04 -rcud 3143/03 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas elart. 1253 CC - derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» delart. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

2.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar delCódigo Civil, y más en concreto del art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva [atiende al resultado prohibido] y la subjetiva [contempla la intención defraudatoria], sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 [-rec. 1667/93 -, de la Sala I], al decir que la figura del fraude de ley «surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva», al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma [al margen de la intención o propósito del autor], como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -rco 2371/94 -; citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 -; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define elart. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 - rec. 693/95-, en contratación temporal ; y 31/05/07 -rcud 401/06 - LFDCF, en contrato de aprendizaje)'.

Se solicita la nulidad del despido por haber sido fraudulento el proceso de selección y que es discriminatorio la decisión empresarial de despedirle vulnerándose con ello el art 14 de la CE , alegando también el actor una prioridad de permanencia.

En relación a la elección de los trabajadores a los que se les extingue su contrato lo alegado por de el recurrente colisionan inicialmente con la propia doctrina judicial contenida, por muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15.10.2003 , en la que se indicó que '... la selección de los trabajadores afectados por losdespidos objetivos delart. 52.c. Estatuto de los Trabajadorescorresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios...', por lo que '... únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento . Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida...'. Por consiguiente, solo en estos supuestos de fraude de ley, de abuso derecho o de selección discriminatoria puede entrarse a examinar la corrección del criterio de selección seguido por la empresa.

Y aparte de ello, en los mismos términos que refleja la sentencia impugnada, tampoco cabe entender que medie en autos indicio alguno del que inferir, ni indiciariamente, el concurrir en el despido del demandante el propósito discriminatorio o trato arbitrario que denuncia. El trabajador que se cree perjudicado deberia suministrar entonces indicios de que la decisión empresarial constituye responde, en realidad, a un propósito discriminatorio, lo que trasladaría al empresario la carga de probar que la medida adoptada responde a una motivación objetiva y razonable ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales lo que el actor no ha aportado.

Por lo que respecta a la prioridad de permanencia en la empresa según establece el párrafo segundo del artículo 52c) del Estatuto 'Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado' (que, y por remisión a lo señalado en el 51.1 de la misma Ley, contempla el despido objetivo por causas económicas, técnicas u organizativas).

Se trata de un derecho legalmente reconocido en el artículo 68.b del ET pero es que la actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores por lo que no tendría tal derecho de prioridad de permanencia en la empresa , sin que además el demandante fundamente en base a que norma o acuerdo alcanzado tendría tal derecho. Tan sólo se ampara en que no es nº cláusus y que podría incluirse un supuesto como el de autos.

Respecto a la prioridad de permanencia en la empresa, el legislador establece - artículo 51.5 ET - que corresponderá a los representantes legales de los trabajadores (se trata de la tutela de una garantía derivada de la representación de los trabajadores: STC 191/1996 ), entendiendo en sentido amplio que se refiere tanto a los miembros de los Comités de Empresa y Delegados de Personal [ artículo 68.b) ET ] como a los Delegados Sindicales ( artículo 10.3 LOLS ). Esta prioridad obviamente no puede constituir un derecho de carácter absoluto [ STS (CA) 6-5-2003 (Rec. 7034/1998 )] frente a todos los trabajadores de todas las categorías en la empresa [ STSJ Cataluña 22-4-2008 (Rec. 1133/2008 )], pues no actúa cuando los puestos a extinguir sean todos los de la plantilla o cuando tales puestos afectados acojan precisamente a los representantes sin que exista otra alternativa posible. Pero la preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar en el expediente de despidola concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho [ STS (CA) 6-5-2003 , citada]. A pesar del literal del artículo 68.b)ET , la prioridad de permanencia no alcanza solamente a las causas tecnológicas o económicas, sino a todas las señaladas para el despido objetivo, y su ámbito de aplicación espacial se extiende a la empresa o al centro de trabajo donde se extienda la representación [ STSJ Cataluña 20-2-1998 (Rec. 4443/1997 )], de forma que la garantía de permanencia no debe quedar limitada al ámbito de afectación de la causa [ STS 30-11-2005 (Rec. 1439/2004 )].

La reforma de 2012 ha introducido una novedad respecto del derecho de permanencia, de forma que además de los representantes de los trabajadores, también podrá extenderse a favor de «otros colectivos» -señalando la norma a título de ejemplo los trabajadores discapacitados, o los de mayor edad, o los que tengan cargas familiares-. Estas distintas prioridades, derivadas tanto de la negociación colectiva como del propio período de consultas en el procedimiento de despido , pueden suponer una suerte de escala de aplicación de los despidos salvaguardando los derechos de aquellos colectivos más vulnerables respecto de los propios efectos de la extinción del contrato como de las posibilidades futuras de recolocación. En todo caso, estas prioridades de permanencia no son absolutamente novedosas ya que en la práctica han venido constituyendo materia normal de negociación durante el procedimiento con el objetivo de mitigar los efectos del despido , circunscribiéndolo a los colectivos menos vulnerables; el reconocimiento legal ahora de este tipo de opciones viene a demostrar su importancia y debe propiciar una puesta en valor y un mayor uso de ellas.

Pero en ningún caso se acredita que abarque a los afiliados al sindicato correspondiente. Por todo lo cual y con remisión también a lo ya argumentado en la contestación de los anteriores motivos del recurso , pues estos son muy similares no solo en las normas citadas como infringidas sino también en la argumentación jurídica procede la desestimación de este motivo del recuso. Y procede con ello confirmar la sentencia recurrida al no infringirse por estas las disposiciones citadas como indebidamente aplicadas.

SEXTO.- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Don Victor Manuel , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 520/2013, y de fecha 17 de Octubre de 2013, seguidos a instancia del recurrente, contra, CCOO, UGT, DON Aurelio , DON Cirilo , DON Eulalio , DON Guillermo , DON Justiniano , DON Nemesio , RON Rosendo , DON Virgilio , DON Jesús María , BRIDGESTONE HISPANIA S.A., BRIDGESTONE EUROPE N. V/SA, DON Alejo , en reclamación sobre Despido. y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000040/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.