Sentencia Social Nº 46/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 931/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0000699

Procedimiento Recurso de Suplicación 931/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 49/2014

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 46/2016

Ilmas. Sras.

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. JOSÉ IGNACIO ORO PULIDO SANZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 931/2015, formalizado por el/la letrado D. /Dña. José Serrano García en nombre y representación de D. /Dña. Gerardo , D. /Dña. Marcial y D. /Dña. Santiago , contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número 49/2014, seguidos a instancia de los recurrentes frente a TUV RHEINLAND IBERICA SA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - El primer demandante, Marcial , prestó servicios para la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA, en las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 10-5-2006, categoría profesional de inspector mecánico y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 2.093,70 euros.

El segundo demandante, Juan Francisco , prestó servicios para la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA, en las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 5-10-2009, con la categoría profesional de inspector mecánico y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.803,99 euros.

El tercer demandante, Santiago , prestó servicios para la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA, en las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 9-1-2008, categoría profesional de inspector mecánico y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.803,99 euros.

El cuarto demandante, Cesareo , prestó servicios para la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA, en las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 1-6-2009, categoría profesional de inspector mecánico y con un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.804,34 euros, que es el promedio mensual de las retribuciones de los últimos 12 meses que ascendieron a 21.652,08 euros (documento nº 3 de dicho demandante y documento nº 2 de la empresa)

El quinto demandante, Gerardo , prestó servicios para la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA, en las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 18-4-2005, categoría profesional de inspector mecánico y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 2.093,70 euros.

El sexto demandante, Higinio , prestó servicios para la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA, en las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 6-10-2008, con la categoría profesional de inspector mecánico y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.803,99 euros.

SEGUNDO .- Juan Francisco , prestó servicios como auxiliar mecánico para la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, por un incremento en el numero de inspecciones en el periodo estival, de dos meses de duración desde el 1-7-2009 al 30-9-2009. Causó baja en esta fecha tras la comunicación del preaviso de fin de contrato, percibiendo la liquidación y el finiquito y fue de nuevo contratado mediante contrato de duración determinada en fecha 5-10-2009. Este contrato fue transformado en indefinido en fecha 1-10-2011, con reconocimiento de antigüedad desde el 5-10-2009 (documentos nº 0 al de la prueba de dicho demandante y documento nº 1 de la empresa).

TERCERO .- Higinio prestó servicios como auxiliar mecánico para la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción de dos meses de duración por un incremento en el numero de inspecciones, desde el 8-7-2008 al 21-9-2008. Causó baja en esta fecha tras la comunicación del preaviso de fin de contrato, percibiendo la liquidación y el finiquito y fue de nuevo contratado mediante contrato den practicas de fecha 6-10-2008. Este contrato fue transformado en indefinido en fecha 1-10-2010, con reconocimiento de antigüedad desde el 6-10-2008 (documentos nº 1 al 3 de la prueba de dicho demandante).

CUARTO.- La citada empresa comunicó a cada uno de los demandantes la extinción de sus contratos de trabajo por causas objetivas mediante sendas cartas de fecha 14-11-2013, que figuran aportadas como documentos nº 3/4/ 6 de los respectivos ramos de prueba de los demandantes y como documento nº 3 de la prueba de la empresa, en los siguientes términos:

Madrid, a 14 de noviembre de 2013

'Muy Sr. nuestro:

Por la presente lamentamos comunicarle que, dadas las circunstancias de la empresa, la Dirección se ha visto en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, procediendo a su despido con efectos desde la fecha en que reciba este escrito, por la concurrencia de una causa objetiva de naturaleza productiva y organizativa, todo ello al amparo de lo preceptuado en el articulo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .

La causa productiva que justifica la necesidad de adoptar esta medida se concreta en el descenso de actividad sufrido en las ITV's de la Comunidad de Madrid de la empresa como consecuencia de la reciente liberalización de la actividad de inspección de vehículos en la Comunidad, completada con la entrada en vigor del Decreto 8/2011, de 17 de febrero, y del consiguiente incremento en el número de estaciones de ITV.

La liberalización de la inspección técnica de vehículos ha provocado que en tan solo dos años, el número de centros que prestan el servicio de inspección de vehículos en la Comunidad de Madrid se haya incrementado en un 170,59%: de las 17 1TV's que habla operativas en 2011, se ha pasado a un total de 46 en septiembre de 2013, cifra que se incrementará con toda seguridad hasta final del año. Y dado que el número de inspecciones totales realizadas en la Comunidad de Madrid no ha crecido en un porcentaje ni siquiera cercano a éste (3,3% en 2011, 1,4% en 2012 y 10,64% en 2013), el aumento en el número de centros de ITV ha incrementado de forma exponencial la competencia en este mercado. A ello contribuyen, además, (1) el hecho de que se hayan abierto centros de ITV con gran proximidad a los ya existentes, (ii) la liberalización de precios, con el consiguiente abaratamiento de las tarifas hasta del 40%, y (iii) la liberalización del personal mínimo requerido por estación de ITV, eliminándose el requisito del personal mínimo por línea de inspección.

Estas circunstancias han afectado de forma muy negativa a las ITV's preexistentes, como las de nuestra empresa, que estaban dirnensionadas y organizadas para un mayor volumen de actividad, para una competencia limitada, y cumpliendo con las exigencias de personal mínimo existentes anteriormente. Las consecuencias han sido (i) que en 2013, el conjunto de las ITV's de nuestra empresa en la Comunidad de Madrid ha sufrido una reducción media en el número de inspecciones del 28,23% con respecto al año pasado, y (ii) que en el conjunto de los centros de trabajo, la productividad del personal técnico y la del personal administrativo se han reducido en 2013 en un 25,35% y un 20,14% respectivamente. Lo que ha provocado este fuerte descenso de actividad es un desequilibrio entre la exigencia productiva real y actual de las 1TV's de la Comunidad de Madrid (número de inspecciones) y la plantilla de los mismas, que está sobredimensionada con respecto a la primera.

La causa organizativa deriva de la productiva señalada y se concreta en la reorganización de la actividad llevada a cabo. La apertura de tres nuevas estaciones de ITV entre 2012 y 2013 (Móstoles, Rivas Vaciamadrid y Fuenlabrada), que ha supuesto la creación de 41 puestos de trabajo cubiertos exclusivamente con personal de las ITV's preexistentes, no ha conseguido corregir este sobredimensionamiento de la plantilla. Por ello la empresa se ve en la necesidad de redimensionarla, de tal forma que se recupere el necesario equilibrio entre volumen de actividad y mano de obra disponible, Para acometer esta tarea se ha procedido a fijar un estándar de productividad por persona realista, partiendo de la productividad real alcanzada en el ejercicio 2012 en nuestra empresa: 3.571 inspecciones por técnico y 13.684 facturas por administrativo en nueve meses. En base a ese estándar de productividad se ha analizado la dotación de personal necesaria en cada ITV de la Comunidad de Madrid para asumir el volumen de trabajo existente en el ejercicio 2013, teniendo siempre en cuenta el personal mínimo necesario por estación para cubrir todo el horario de apertura al público (que se ha fijado en siete técnicos y tres administrativos). El resultado que ha arrojado este análisis es que la plantilla actual de las ITV's de la Comunidad de Madrid excedería en 49 personas la necesaria para hacer frente al volumen de trabajo real resultante del incremento de la competencia en los últimos ejercicios; en concreto, la excedería en 44 técnicos y 5 administrativos.

No obstante lo anterior, a la vista del elevado número de trabajadores afectados por la necesidad de reajuste de la plantilla, la empresa ha puesto en marcha o planificado medidas alternativas que permitieran reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias, además lógicamente de contribuir a posicionar la compañía en una buena disposición de permanencia en el mercado.

Esas medidas han sido las siguientes: (i) apertura de una nueva ITV en el mes de diciembre 2013, situada en San Sebastián de los Reyes; (ii) creación de un departamento comercial para tratar de contrarrestar la pérdida de cuota de mercado; (iii) ampliación del horario de apertura en la ITV de Navas del Rey; (iv) apertura en fin de semana en las ITV's de Rivas Vaciamadrid y San Sebastián de los Reyes; y finalmente (v) otras medidas de carácter puntual, que han posibilitado el mantenimiento de seis puestos de trabajo. Estas medidas alternativas han conseguido reducir sustancialmente el número de trabajadores excedentes, ya que a través del mantenimiento o la creación de nuevos puestos de trabajo, aquel se ha reducido de 49 a 21.

El exceso de plantilla persistente tras la adopción de las aludidas medidas alternativas, ya sólo puede ser corregido a través de la presente medida extintiva, que afecta por tanto a un total de 21 trabajadores, entre los cuales se encuentra Ud.

La determinación de las concretas personas afectadas por la necesidad de reducir ese excedente de plantilla se ha hecho en función de dos criterios: en primer lugar, la amortización de los puestos de trabajo de la categoría de auxiliar mecánico, por tratarse de puestos que no cuentan con la formación y capacitación necesarias para realizar inspecciones técnicas y/o estar desempeñando labores de mantenimiento general, y por ser sus funciones asumibles por el personal inspector, y en segundo lugar, por aplicación del criterio de la menor antigüedad en la empresa, atendiendo a dos principios: el fomento de la estabilidad en el empleo y la mayor eficacia que resulta de mantener a quien más experiencia acumula. Por aplicación de estos criterios es Ud. uno de los afectados por esta medida extintiva.

Por todo lo anteriormente expuesto, le comunicamos que, con efectos desde la fecha en que reciba este escrito, procedemos a extinguir su contrato de trabajo por la concurrencia de una causa objetiva de naturaleza productiva y organizativa, al amparo de lo previsto en el articulo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores . Las causas motivadoras de este despido objetivo, y del de sus otros 20 compañeros, están recogidas con mayor amplitud y detalle en la memoria que acompañamos a la presente carta, que consta de 23 páginas y 4 anexos. La misma contiene informaciones confidenciales de la compañía, por lo que le agradeceremos que la mantenga de forma confidencial.

De conformidad con lo establecido en el artículo 53.b) del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición la cantidad de xxx euros en concepto de indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio y fracción, con un máximo de doce mensualidades.

Asimismo ponemos a su disposición la liquidación de salarios correspondientes a la fecha de efectos del presente despido, en la que se incluye, como sustitución del preaviso de 15 días, el importe correspondiente a 15 días de salario. Así, dicha liquidación asciende, salvo error, a un total de xxx euros brutos.

Simultáneamente a la entrega de esta carta, se ha llevado a cabo una transferencia a su favor por las citadas cantidades, a la cuenta bancaria en la que se le ingresa su nómina.

Por último, le informamos de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.1,c) del Estatuto de los Trabajadores , se dará copia del presente escrito a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Lamentamos la necesaria decisión adoptada, quedando a su disposición para cualquier aclaración al respecto y agradeciéndole los servicios prestados.'

QUINTO .- A los demandantes les fue entregada la indemnización referida en la carta junto con el documento de liquidación y finiquito en fecha 14-11-2013. Asimismo les fueron entregadas copia de las cartas de despido a los representantes de los trabajadores (documento nº 5 de la parte actora y documentos nº 4 y 5 de la empresa).

SEXTO. - La empresa se dedica a la actividad de realización de inspecciones técnicas de vehículos con varios centros de trabajo en toda España, en los que ocupaba a una plantilla de 471 trabajadores en fecha 14-11-2013. En Madrid los centros son los de Alcorcón, Navalcarnero, Fuenlabrada, Leganés, Navas del Rey, Móstoles, Parla, Rivas Vaciamadrid y San Sebastián de los Reyes. En el periodo de 1-1-2013 al 31-12- 2014, la empresa despidió por causas objetivas a 21 trabajadores en fecha 14-11-2013. En el periodo de 14-8-2013 al 13-11-2013 se produjo una baja por despido disciplinario (documento nº 9 de la empresa).

SEPTIMO .- La empresa se ha visto afectada por la apertura de nuevas estaciones de ITV en la Comunidad de Madrid como consecuencia del Decreto de liberalización de la actividad en este sector. Desde la publicación de la Ley 7/2009, de 15 de diciembre, por la que se liberaliza el régimen jurídico de la actividad de Inspección Técnica de Vehículos en la Comunidad de Madrid, se abrió un proceso para establecer un nuevo marco legal que regulara la actividad con un cambio de modelo, proceso que finalizó con la publicación del Decreto 8/2011, de 17 de febrero, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la ITV en la Comunidad de Madrid que supuso el final del régimen concesional consistente en la prestación del servicio en toda la Comunidad por parte de seis únicas empresas concesionarias, y el paso a un régimen de liberalización que ha posibilitado la entrada de nuevas empresas a través de autorizaciones de la Administración para su implantación sin límite en número o localización geográfica, con el resultado de un incremento del 170,59% en el número de centros que prestaban servicio de inspecciones a vehículos, pasando de los 17 centros existentes en 2011 con 69 líneas de inspección,, a 46 estaciones con 179 líneas de inspección en el mes de noviembre de 2013.

El número total de inspecciones realizadas en la Comunidad de Madrid, según datos de la Dirección General de Industria de la Comunidad de Madrid, determina que los porcentajes de crecimiento fueron del 3,3% en 2011 con respecto a 2010, del 1,4% en 2012 con respecto a 2011, y del 10,64% en los tres primeros trimestres de 2013 en comparación con el mismo periodo del año anterior.

La disminución del volumen ventas por pérdida de actividad fue consecuencia de la disminución de solicitudes de servicio de inspecciones, del aumento de empresas de la competencia y de la fuerte bajada de los precios de los servicios que ofertaban las empresas en competencia, con ofertas de descuentos en los previos de los servicios de hasta el 40%, factores determinantes de una disminución de los servicios en el año 2012, en todas las estaciones de la empresa abiertas en ese año, de entre el 16,30% y el 39,53%. La reducción del número de inspecciones en el conjunto de esas estaciones fue del 28,23% entre los años 2012 y 2013 (certificaciones aportadas como prueba documental anticipada y doc. nº 12 y 18 de la empresa).

OCTAVO.- Tras analizar la situación anteriormente expuesta, la empresa efectuó los cálculos de personal que permanecía desocupado o con nivel de baja actividad por la bajada del volumen de servicios y determinó que existirían unos 49 trabajadores excedentes de plantilla. No obstante, decidió adoptar medidas de reorganización de su estructura organizativa del trabajo y de la oferta de los servicios para reducir en lo posible el numero de excedentes, dejándolo reducido a un numero de 21. Para cubrir los puestos de trabajo de técnicos en la ITV de nueva apertura en Sebastián de los Reyes, llevó a cabo en fecha 18-6-2013 un proceso de traslados voluntarios en varios centros de la Comunidad de Madrid, de acuerdo con el Comité de Empresa y en las condiciones reseñadas en la Memoria justificativa de los traslados. Finalmente en noviembre de 2013 se aplicaron cuatro traslados forzosos al haber quedado desiertas cuatro plazas, traslados que fueron acordados con los representantes de los trabajadores, solicitando estos últimos que se respetase una prioridad de permanencia para no ser afectados por ser los trabajadores de menor antigüedad en cada centro para el caso de que hubiera adopción de medidas extintivas de contratos de trabajo. La empresa sólo ha ofertado dos plazas vacantes de nueva creación para la categoría de comerciales (documentos nº 6, 7 y 8 de la prueba de los demandantes y documentos nº 13 y 14 de la prueba de la demandada).

NOVENO.- En diciembre de 2013 se aplicaron en la empresa medidas de modificación colectiva de condiciones de trabajo acordadas con los representantes de los trabajadores con motivo de la ampliación de horarios en Navas del Rey y la apertura en fines de semana en Rivas Vaciamadrid y San Sebastián de los Reyes. (documentos nº 8 y 11 de la parte actora y documentos nº 15 y 16 de la prueba de la demandada).

DECIMO.- De los 21 trabajadores despedidos en fecha 14-11-2013, 16 de ellos formalizaron sendos actos de conciliación ante la secretaria judicial de este juzgado, reconociendo la procedencia de los despidos objetivos, reconociendo la empresa una mejora de la indemnización de 9 días por año de servicio sobre los 20 días por año de servicio ya abonados en la fecha de las extinciones (documento nº 17 de la prueba de la demandada).

UNDECIMO.- Los actores no han ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

DUODECIMO.- En fecha 12-12-2013 la parte actora interpuso en el SMAC la papeleta de conciliación por despido, habiendo sido intentado el acto de conciliación en fecha 8-1-2014 con resultado de sin avenencia (folio 18 y concordantes de autos).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que, desestimando las demandas acumuladas promovida por Marcial , Juan Francisco , Santiago , Cesareo , Gerardo y Higinio frente a la empresa TÜV RHEINLAND IBERICA SA, declaro la procedencia de las extinciones de los contratos de trabajo por causas objetivas comunicadas mediante carta de fecha 14-11-2013 y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en las demandas.

Se tiene por desistidos a los actores de la demanda frente a las mercantiles TÜV RHEINLAND IBERICA HOLDING SL y TÜV RHEINLAND AG.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Marcial , D. /Dña. Gerardo y D. /Dña. Santiago , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/11/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado las demandas presentadas por los trabajadores, declarando procedente la extinción del contrato por causas objetivas, de 14 de noviembre de 2013, absolviendo a las partes demandadas de las pretensiones contenidas en demanda.

Frente a dicha resolución judicial se ha presentado por los actores recurso de suplicación en el que, bajo otrosí digo, se aporta con el escrito de recurso, al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos documentos consistentes en cartas de despido y memoria adjunta que, a juicio de la parte no fueron aportados en el acto de juicio por motivos no imputables a dicha parte.

Es evidente que esos documentos no pueden ser incorporados a las actuaciones en tanto que no reúnen los requisitos del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se dice que no los ha podido aportar por causa no imputable y aunque esos escuetos términos no son suficientes para analizar la procedencia de su admisión o no, es lo cierto que al examinar el recurso, en el motivo segundo, con ocasión de querer introducir un nuevo hecho, se puede entender por indicada la razón de esa incorporación en este momento pero ello no impide inadmitirlos.

En efecto, la documental se refiere a prueba que la parte no hubiera podido aportar con anterioridad y, en principio, debe referirse a hechos acaecidos entonces y no las posteriores circunstancias que pudieran suceder tras el acto de juicio.

Se supone que la razón de tal aportación lo es para justificar que la empresa no está cumpliendo con los requisitos formales para adoptar la medida extintiva que, con ellos, viene a tener alcance colectivo. Pues bien, aunque ello fuera así, ese elemento novedoso que la parte pretende introducir en este momento no tiene aquí relevancia jurídica alguna. Y ello nos obliga a justificarlo aunque sea en normas de derecho sustantivo, y a pesar de que estamos analizando una circunstancia procesal de admisión de documentos en fase de recurso.

Así es, si la parte pretende revocar la procedencia del despido por no seguir las formalidades, ello nos llevaría a analizar el contenido del artículo 51 y el alcance que la jurisprudencia le ha dado en orden a los tiempos que deben tomarse para calcular que en el periodo de noventa días se han producido despido que sería computables para los umbrales y es evidente que en este caso no tendría efecto alguno los despidos posteriores al de los recurrentes. Y en ese sentido, se ha dicho que ' los noventa días del periodo en el que se deben haber producido las extinciones contractuales computables para determinar la existencia de despido colectivo son los inmediatamente anteriores al último cese acordado por motivos no inherentes a la persona del trabajador'( STS de 18 de noviembre de 2014, Recurso 65/2014 ), de forma que ' Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres'de forma que ' Cierto que días después la empresa acordó otras doce extinciones contractuales cuyo cómputo haría superar los límites que determinan la existencia de despido colectivo, pero, cual se dijo antes, por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento. Pero la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del E.T . no puede fundar el éxito de la acción ejercitada por el actor porque, conforme al último inciso de la misma, sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato'

En consecuencia, la documental aportado no puede ser admitida porque siendo hechos ocurridos un año y medio con posterioridad al despido de los demandantes ninguna relevancia tiene lo que con ellos se propone obtener la parte.

Todo ello, además, completado con lo que más adelante se razonará.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del recurso, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión del hecho probado primero para que se altere la antigüedad de dos de los demandantes. En concreto la de D. Juan Francisco que debe figurar la de 1 de julio de 2009 y la de D. Higinio , que debe figurar la de 8 de julio de 2008, y que se obtiene de la prueba de la parte acora, documentos 1 y 2 -proceso 52/2014. Y 0 y 1 -proceso 62/2014- Y ello con la repercusión que sobre el signo del fallo debe llevar a la hora de establecer la indemnización y no corresponder la legal con la puesta a disposición.

La parte recurrida, al impugnar el recurso indica, en relación con este motivo, que no es admisible lo que se propone porque los demandantes a los que afecta la revisión no han formalizado el recurso y así se dejó indicado en el Decreto de 9 de julio de 2015.

El motivo debe ser rechazado porque, efectivamente, no es posible atender a la revisión fáctica cuando las personas legitimadas para alterar ese contenido, en tanto interesadas directamente por el dato que se pretende alterar, no ha formalizado el recurso de suplicación, tal y como advierte la parte recurrida.

Así es, el escrito de formalización figura encabezado por D. Marcial , Don Santiago y Don Gerardo , siendo el suplico del escrito de formalización dirigido a estimar la pretensión de estos demandantes que son los que lo suscriben. A tal escrito se le dio el trámite que consta en el Decreto de 9 de julio de 2015, folio 1246 de las actuaciones, en el que se tiene por no formalizado el recurso por D. Higinio y D. Juan Francisco , notificado a la parte actora (folio 1251), sin que dicha resolución judicial se hubiera recurrido. Siendo ello así, es evidente que estos demandantes han dejado firme el pronunciamiento de la instancia, en lo que a ellos les afecta, y nada se puede alterar en lo que a ellos corresponda, no estando legitimados los demás demandantes, aquí recurrentes, para modificar lo que a otros incumba.

Es más, difícilmente se podría alterar el fallo de la sentencia respecto de los demandantes no recurrentes cuando ni tan siquiera en el escrito de formalización se pide nada para ellos, lógicamente porque no lo suscriben.

TERCERO.- En el segundo motivo, con igual amparo procesal que el anterior, y con cita de los artículos 460 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se solicita la adición de un hecho probado por cuanto que la demandada ha procedido al despido de 20 trabajadores en el mes de abril de 2015, en los centros de la Comunidad de Madrid

Este motivo lo rechazamos en tanto que no se ha admitido la prueba documental que lo apoya por ser inoperante, por irrelevante, lo que se quiere introducir al no tener consecuencias para los actores recurrentes, lo que más adelante también razonaremos.

CUARTO.-En el tercero motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 56del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3.5 del mismo texto legal y el artículo 7.1 del Código Civil y 9 de la Constitución Española , como la doctrina de los actos propios. En este motivo, y en relación con la antigüedad del Sr. Juan Francisco y Higinio , se expone el alcance jurídico de la antigüedad que se quiere computar, en relación con esos dos demandantes.

Dado que las personas a las que afecta el motivo, como ya hemos indicado anteriormente, no han recurrido la sentencia, es evidente que la falta de admisión del motivo de revisión fáctica tiene que reiterarse en este momento procesal por cuanto que la representación Letrada no puede actuar en nombre de quien no ha interpuesto recurso de suplicación frente a la sentencia que han dejado firme en lo que a ellos les afecta.

QUINTO.- Siguiendo con la infracción de norma sustantiva, en el motivo cuarto se denuncia la vulneración del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el despido colectivo y los umbrales, con cita de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Según la parte recurrente, siendo causas organizativas las que han motivado la extinción del contrato por causas objetivas, es el centro de la Comunidad de Madrid el que debe regir para fijar los umbrales y no todos los del territorio nacional.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia, aunque lo sean por otras razones interpretativas pero que nos llevan a la misma solución que la dada por la juez de instancia.

En efecto, aunque se tenga que tomar el centro de trabajo al que afecta la medida, la unidad de computo debería ser la plantilla de la misma, desde luego, y no los 471 trabajadores que ha tomado la juez, de ser una medida que quedase centrada en un determinado ámbito y no en otro. Pero a partir de ahí, y aunque se advierte de las cartas de despido que las medidas organizativas y productivas estaban presentes en la Comunidad de Madrid, en donde se dice que la plantilla está sobredimensionada, y constando en autos que la plantilla de los centros de Madrid era de 220, a fecha 14 de diciembre de 2013, si han sido despedidos 21, el 10% sería 22, no incluyéndose en ese computo el despido disciplinario que se indica en la sentencia, como ya dice la juez, porque hubiera sido necesario que hubiera sido calificado de improcedente o reconocida dicha improcedencia por la empresa.

Llegados a este punto, lo único que cabría analizar es si la decisión empresarial es fraudulenta pero nada de ello se invoca en este motivo y, por tanto, no es posible entrar a resolver nada al respecto.

SEXTO.- En el quinto motivo se denuncia nuevamente la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , alegando fraude de ley consecuencia de haberse producido despidos en abril de 2015.

Lo primero que debemos indicar es que, realmente, difícilmente se puede imputar a la sentencia de instancia una infracción sobre unos hechos que no constaban acreditados en el acto de juicio, por no invocados.

Además, en este caso, es cierto que la actuación empresarial posterior al despido puede tener repercusión en los anteriores cuando ese comportamiento incurre en fraude de ley. Y así lo ha señalado la jurisprudencia al decir que, la doctrina general que hemos recogido al inicio de esta resolución, para rechazar la admisión de la documental, 'no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6- 4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Ello ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del E.T .. Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir'.

Ahora bien, si la parte quiere introducir unas extinciones operadas al cabo de 1 año y cuatro meses, difícilmente podríamos entender que en ese espacio de tiempo ha querido eludir los umbrales que en el año 2013 hubieran hecho exigible la tramitación del despido colectivo cuando ni tan siquiera la norma contempla tan amplio espacio temporal para penalizar los fraudes que pretenden eludir los citados procedimientos. Precisamente, es en ese espacio temporal de noventa días en el que se puede apreciar si se han producido extinciones colectivas que deberían haber ido conjuntas pero no en otro distinto y menos en el que, si una razón objetiva, impone la parte tomando casi un año y medio de incertidumbre en orden a las decisiones empresariales..

El término de noventa días es el momento en el que se deben producir los despidos próximos y no en otro espacio temporal porque, precisamente como dice la parte, lo que se trata es de penalizar la decisión empresarial que traen causa de la misma situación y que por su proximidad debieron ser adoptadas en el mismo momento. Pero ello no se puede predicar de situaciones no próximas, como la que aquí se nos presenta por la parte demandante recurrente, ocurrido al cabo de más de un año de concurrir las causas.

SEPTIMO.- En el siguiente motivo se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española en tanto ' se ha discriminado a los en relación con la acreditación de los hechos objeto de análisis y sanción por parte de la empresa y analizados por el Magistrado de Instancia'. Parece decir el motivo que la decisión empresarial ha incurrido en un trato discriminatorio al tomar como criterio de selección el de antigüedad pero sin que se sepa si es la de la empresa o en la concreta ITV en la que los trabajadores estuvieran trabajando. Así, se indica que hay trabajadores despedidos con más antigüedad que los que siguen en la empresa.

El motivo debe ser rechazado porque no se ha incurrido en la infracción constitucional que se denuncia.

La sentencia de instancia ha rechazado ese argumento de la parte demandante porque entiende que no estamos ante un despido colectivo y, por tanto, no hay obligación de la empresa de fijar los criterios de prioridad de permanencia. Además, y en relación con la nulidad que planteó uno de los actores y aquí recurrentes, indica que el criterio de menor antigüedad en el centro trae causa de haberse producido traslados consensuados con carácter previo a la extinción.

Pues bien, el motivo debe ser desestimado porque tiene razón la sentencia de instancia cuando indica, en general, que en el despido individual no se exige al empresario tener que seguir unos criterios de prioridad

No obstante, y aunque lo que se quisiera analizar es la necesidad de amortizar un determinado puesto y no otro, es lo cierto que la empresa, al notificar la decisión extintiva, señalaba e informaba sobre las pautas que ha seguido para determinar los trabajadores afectados, siendo ésta la de ostentar la categoría de auxiliar mecánico, por las razones que allí indicaba, y el de menor antigüedad en la empresa por las dos razones que expone. Siendo ello así, no es admisible invocar un criterio de discriminación cuando, al margen de que no hay dato alguno al respecto en los hechos probados, es lo cierto que lo que ahora quiere traer la parte actora fue objeto de negociación con los representantes legales de los trabajadores, tal y como se advierte del hecho probado octavo, cuando se pretendía ya aplicar el criterio de antigüedad en el centro y ante la existencia de traslados voluntarios que entonces se adoptaron. Por tanto, es evidente que en la decisión empresarial estaba presente esa situación ya planteada por los propios representantes de los trabajadores. En definitiva, y sin más datos de los que obtener la realidad del trato discriminatorio que se expone, no es posible entender que aquí se haya vulnerado.

OCTAVO.- En el séptimo motivo se denuncia la infracción del artículo 51.1 , 52 c ) y 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en orden a la acreditación de las causas. Según dicha parte, no concurren las causas productivas que no puede venir determinadas por la liberación del mercado que se produjo dos años y nueve meses antes de los despidos. Como tampoco se justifica el despido de 20 personas con una reducción de cifra de negocios de 2,14% respecto del año anterior. La explotación de los servicios de ITV supuso en 2011 un 121,02% frente al 102,70% en 2011 (sic), lo que demuestra, sigue diciendo el motivo, un crecimiento de las cuentas oficiales que no de los datos entregados a la parte, evidenciándose una contradicción en la carta de despido respecto de las cuentas de 2012 e insuficiencia de datos que generan indefensión y por ello la carta debe ser calificada de insuficiente

El motivo debe ser rechazado porque no hay infracción normativa alguna en la sentencia de instancia en lo que aquí se suscita.

La parte no expresa adecuadamente los extremos que en relación con esos preceptos legales que cita se quiere impugnar ya que, por un lado, parece negar las causas productivas, para seguidamente, decir que la carta de extinción es insuficiente y causa indefensión y seguir suscitando el tema del criterio de permanencia en relación con la antigüedad en la empresa, así como la falta de afectación del trabajador concreto a las medidas adoptadas, siguiendo con la mención de la errónea antigüedad tomada por la empresa en relación con alguno de los demandantes lo que ha llevado a que su indemnización no sea la ajustada a derecho.

Pues bien, esta amalgama de cuestiones que la parte debería haber formulado por separado y con argumentos específicos, deben ser rechazadas, no solo por el defectuoso planteamiento, en tanto que no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 196.2 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino porque, de superarse ese defecto, realmente la procedencia del despido es ajustada a derecho.

Así es, si las causas productivas no fueran procedentes, todavía quedarían vivas y ahora no combatidas las organizativas y ello hace innecesario cualquier análisis de aquellas que, por otro lado, no han sido desvirtuadas en este momento y menos con referencias a datos que no advertimos que figuren en el relato fáctico y, en otro caso, sería irrelevante porque existiendo causas organizativas el despido sería procedente.

En orden a la insuficiencia de la carta, difícilmente se puede apreciar tal efecto cuando la parte lo centra en defecto de entrega de documentación, que es sobre lo que se pronunció la sentencia, y es evidente que ello no exigible porque no estamos en un despido colectivo. Además, viene a decir la sentencia que la entrega de la memora con la carta de despido viene a desvirtuar cualquier defecto formal, todo lo cual debe ser aquí ratificado en tanto que en este momento no se han ofrecido elementos que, sobre lo resuelto en la instancia, venga a desvirtuar lo que allí se apreció como conforme a derecho.

El criterio de permanencia por antigüedad es reiterativo de lo que se ha suscitado en el anterior motivo, con lo cual no remitidos a lo allí argumentado.

En orden a la falta de afectación del trabajador concreto a las medidas adoptadas, desconocemos los elementos fácticos de los que la parte recurrente obtiene esa falta de afectación que ni siquiera ha sido cuestionada ante la instancia.

Finalmente, nada podemos resolver sobre la improcedencia del despido por defecto en la indemnización puesta a disposición, consecuencia de una mayor antigüedad, por las razones que dimos al inicio de esta resolución y que, al no estar legitimados en su planteamiento la parte recurrente, nada podemos resolver.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dña. Marcial , D. /Dña. Gerardo y D. /Dña. Santiago , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid, de fecha veintisiete de enero de dos mil quince , en el procedimiento seguido por los recurrentes frente a TUV RHEINLAND IBERICA, S.A. y MINISTERIO FISCAL,en reclamación por despido y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0931-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 093115, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.