Sentencia SOCIAL Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001130/2018
NIG: 3501644420170008510
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000046/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000842/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Dionisio .; Abogado: EMILIO VICENTE RUANO ALEJANDRO
Recurrido: Elias ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001130/2018, interpuesto por D. Dionisio ., frente a Sentencia
000071/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000842/2017 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Elias , en reclamación de Despido siendo demandado D. Dionisio y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada, con categoría profesional reconocida de freganchín y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 25,47 euros, en los siguientes períodos: -del 2/7/14 a 3/1/15.

-del 9/1/15 a 31/3/15.

-del 19/10/15 a 18/1/16, prorrogado hasta el 30/6/16.

-del 1/7/16 a la actualidad.

(conforme y d. 2 y 4empresa)

SEGUNDO.- Pese a que la categoría profesional reconocida era la de freganchín, el actor realizaba, además, de estas funciones, la de ayuda al cocinero.

Pese a que el actor estaba contratado a tiempo parcial, prestaba servicios en horario de 15.00 a 23.30, descansando un solo día a la semana. ( testifical empresa)

TERCERO.- Con fecha 29/9/17 la empresa, de forma verbal, comunicó al actor su despido, dando de baja al actor el 30/9/17.



CUARTO.- Si la empresa hubiera retribuido al actor conforme al salario fijado en el Convenio de Hostelería, para la categoría profesional de Ayundante de cocina, a tiempo completo, se adeudaría al actor la cantidad de 9.547,32 euros, por el período 1/10/16 a 39/9/17.



QUINTO.- El actor presentó la papeleta de conciliación el 11/10/17, sin efecto.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Elias , frente a Dionisio Y FOGASA, sobre DESPIDO Y CANTIDAD, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido producido el 29/9/17, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que a su opción, readmita al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, debiendo abonar en este caso los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario/día declarado probado en el hecho primero, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo , o bien le indemnice con la suma de 3.379,2 €, sin que en este caso deba abonar los salarios de tramitación; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, condenando así mismo al Fogasa a estar y pasar por esta declaración.

Así mismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 9.547,32 euros, por los conceptos de la demanda, condenando al FOGASA a estar y pasar por tal declaración, condenando así mismo a la empresa demandada al abono de los intereses de mora al tipo del 10% anual desde el momento en que las cantidades debieron de ser abonadas.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Dionisio ., siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora y declara que existió un despido verbal que declara improcedente, condenando a la empresa demandada a las consecuencias jurídicas de tal declaración.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende en dos motivos sucesivos de revisión fáctica la modificación del hecho probado tercero y su sustitución por el siguiente texto: '...

TERCERO.- Con fecha 29/9/17 el trabajador, Don Elias , comunicó, de forma verbal, a la empresa su voluntad de dar por extinguida su relación laboral, causando baja voluntaria, dando de baja la empresa al actor con fecha 30/09/2017...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Lo que la parte hace es cuestionar el hecho probado de la Juez, discutiendo que no hay en autos pruebas del supuesto despido verbal, y pretendiendo su sustitución por el que ella propone, que ampara en la testifical.

Es evidente que la revisión propuesta no puede prosperar, porque la parte la apoya en la testifical y, además, en el error en la valoración de la prueba por parte de la Juez.

Ello lleva a la Sala a rechazar la revisión fáctica, sin perjuicio de la valoración que se haga de la testifical al resolver la censura jurídica, así como del hecho tercero que la Juez no funda en prueba concreta, sino en un mero razonamiento deductivo; de tal forma que en realidad no es tanto un hecho como una valoración jurídica que obtiene de la prueba, que la Sala analizará al resolver la censura jurídica.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción de las reglas sobre valoración de la prueba y carga de la prueba (que incorrectamente incluye en el motivo de revisión fáctica) y del artículo 24 de la Constitución Española , 217 de la L.E. Civil ; 49. d) del Estatuto de los Trabajadores y 105 de la LRJS .

Estima la parte recurrente que no existió despido verbal, sino una dimisión o abandono, anunciado por el trabajador a sus compañeros; así como una incorrecta valoración de la carga de la prueba.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta que según reiterada jurisprudencia incumbe a la parte que alega el despido la prueba de los hechos constitutivos del mismo que se concretan en: a) la existencia de la relación laboral y b) la existencia del despido que habitualmente se acredita con la carta de despido.

Si de un despido verbal se trata debe el trabajador acreditar el mismo con testigos, o enviando un telegrama o burofax a la empresa, o por cualquier otro medio de prueba.

Lo que no se puede es imponer a la empresa la obligación de probar que no ha despedido, pues ese hecho constitutivo de la demanda (el despido) debe probarlo quien lo alega.

En el caso de autos, en la demanda se afirma que existió un despido verbal, y en el juicio se aportaron, para corroborarlo, dos documentos que son inaceptables.

Así, se aporta: un aviso de llegada (fotocopia) sin sello de Correos, dirigido al propio actor, que no se sabe a que se refiere, pero que desde luego no es un documento que el actor enviase a la empresa pues él aparece como destinatario y no consta que haya pasado por Correos y Telégrafos, pues no hay en él sello alguno que lo acredite.

un impreso de Correos, dirigido a la empresa que como el anterior, no ha pasado por la oficina de Correos, sin fecha ni firma; apareciendo como un impreso que ha sido rellenado pero no enviado.

De ahí que la Juez los rechace expresamente en el fundamento primero de Derecho.

A partir de estos datos constata la Sala que no hay un solo elemento probatorio que permita afirmar que existió un despido verbal, pues la parte actora no ha hecho prueba alguna.

La Juez deduce que existió un despido verbal porque la empresa dice que existió un abandono y no ha probado el mismo, ni ha hecho requerimiento alguno al trabajador; alegando que aunque su testigo manifestó que el actor había comunicado a sus compañeros la voluntad de abandonar el trabajo, no está probado que tal voluntad se hubiese comunicado al empresario.

Olvida la Juez de instancia que estamos examinando una demanda de despido; y es al actor a quien le incumbe probar que el mismo existió y no a la empresa acreditar que hubo dimisión o abandono.

Lo único acreditado es que desde el 29 de septiembre de 2017 el actor no acude al trabajo, y que el 10 de octubre de 2017 presentó una demanda de despido, alegando un despido verbal.

Desde esta perspectiva ha de analizarse el hecho probado tercero que ha de tenerse por no puesto, pues no es en realidad un hecho, sino una conclusión jurídica valorativa de la Juez, a partir de una errónea valoración de la prueba.

Lo que llama la atención de la Sala es que la Juez acepte solo parcialmente la testifical, en lo que beneficia al demandante y no en lo que le perjudica.

La empresa alegó frente a la demanda: que el actor trabajaba a tiempo parcial.

que se hacían los descansos legales y que el actor se fue voluntariamente, y que así se lo había dicho a los compañeros.

El testigo, propuesto por la demandada, a preguntas de la letrada de la empresa y de su señoría afirma: que el actor trabajaba como él, de 3 de la tarde a 11 de la noche.

que el actor, como él, solo descansaba un día a la semana y que desconocía si el día que no descansaba se lo pagaban y que el actor le dijo a él y a otros compañeros que estaba cansado y que se iba a marchar de la empresa.

La Juez a los dos primeras afirmaciones les da plena validez, pero la tercera no la acepta afirmando que no consta que tal voluntad se hubiese comunicado a la empresa.

No obstante, acepta que el testigo dijo lo relativo a la baja voluntaria, cuando en el fundamento de Derecho primero, párrafo quinto afirma: '...del documento nº 6 de la empresa por cuanto no aparece firmado por el actor, ni ha sido ratificado por la testifical practicada a instancia de la empresa, que manifestó no conocer si la voluntad de abandonar el trabajo que el trabajador manifestó a sus compañeros la manifestó al empresario...'; y cuando reitera en el fundamento tercero: '...Sin embargo, la existencia del abandono voluntario del puesto de trabajo, que ha de deducirse por actos inequívocos, no consta por ninguna prueba incontestable, primero, porque el documento de baja voluntaria no fue firmado por el trabajador; segundo, porque el testigo que depuso a instancia de la empresa, pese a que manifestó que el demandante comentó a sus compañeros que quería abandonar el trabajo, no pudo manifestar si conocía que esta voluntad finalmente fuera manifestada al empresario...'. ? A partir de esta realidad? el recurso ha de prosperar, porque en efecto la Juez ha errado al valorar la prueba, y, en concreto, al imponer a la empresa la obligación de acreditar la existencia de un abandono.

Lo único que consta en autos es: a) que el actor dejó de trabajar el 29 de septiembre de 2017; b) que había dicho a los compañeros que se marchaba de la empresa y c) que no hay dato probatorio alguno que acredite la existencia de un despido.

Por tanto, gravado el trabajador con la carga de acreditar el despido, la ausencia total de prueba obliga a considerar que tal despido no existió.

Procede por ello la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio ., contra Sentencia 000071/2018 de 20 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000842/2017-00, sobre Despido, que revocamos parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la declaración de improcedencia, y sus consecuencias legales, al no existir despido, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1130/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.