Sentencia SOCIAL Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00046/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0000795
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000035 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Aurelia
ABOGADO/A: ALICIA MARTINEZ OCHOA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERUNION, S.A., FOGASA FOGASA
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ITZIAR PEÑA BARRIO,
Sent. Nº 46-2019
Rec. 35/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
En Logroño, a catorce de Marzo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 35/2019 interpuesto por Dª Aurelia asistida de la Abogada Dª Alicia
Martínez Ochoa, contra la SENTENCIA nº 320/18, del Juzgado de lo Social nº DOS de Logroño de fecha 7
DE DICIEMBRE DE 2018 y siendo recurridos la empresa SERUNION, S.A., asistida de la Abogada Dª Itziar
Peña Barrio y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido del Abogado del FOGASA, ha actuado como
PONENTE LA ILMA. SRA. D. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Aurelia , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra la empresa SERUNION, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de DERECHO Y CANTIDAD.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 7 DE DICIEMBRE DE 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO.- La demandante viene presentando servicios para la demandada con una antigüedad de 3 de octubre de 1994 como trabajadora fija discontinúa, categoría profesional de monitor y salario según convenio.



SEGUNDO .- La relación laboral entre las partes se ha venido rigiendo por el convenio colectivo de restaurantes, cafeterías, cafés-bares, salas de fiesta, casinos, pubs y discotecas de la comunidad autónoma de la rioja para los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016.

El artículo 21 de dicho convenio regula la antigüedad en los siguientes términos: Los porcentajes, que no tendrán carácter acumulativo, serán de aplicación a todo el personal y tendrán las cuantías siguientes: 1º) 3% sobre salario garantizado o fijo, según los casos, al cumplirse tres años efectivos de servicio en la empresa.

2º) 8% al cumplirse los seis años.

3º) 16% al cumplirse los nueve años.

4º) 26% al cumplirse los catorce años.

5º) 38% al cumplirse los diecinueve años.

6º) 45% al cumplirse los veinticuatro años.

La fecha inicial para la determinación de la antigüedad será la de ingreso en la empresa.

La Comisión Paritaria del Convenio estudiará la posibilidad de transformar el concepto de antigüedad previo estudio del tema.



TERCERO .- La demandante percibe en nómina actualmente un porcentaje del 26% en concepto de antigüedad reconociéndole la empresa a tal efecto un periodo de prestación efectiva de servicios de 15,5 años.

En los meses de marzo, abril, mayo, el tiempo trabajado de junio, parte de septiembre, octubre y noviembre de 2017 la empresa abonó a la trabajadora un importe en concepto de antigüedad inferior al fijado en convenio adeudándole por ese motivo la cantidad de 313,81 euros.



CUARTO .- Desde el 1 de enero de 2017 la relación laboral de la demandante se rige por el I convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva (BOE 22 de marzo de 2016). Este convenio señala en su disposición transitoria cuarta: Relación territorial de pluses a incorporar a plus personal si se venían percibiendo: los pluses tendrán el tratamiento que traen de los distintos convenios colectivos. La cantidad resultante del plus transporte y manutención, tendrán el incremento que se pacte en este convenio.



QUINTO.- En fecha 27 de marzo de 2018 se instó expediente de conciliación previo a la vía judicial celebrándose el acto el día 6 de abril de 2018 en el Tribunal Laboral de la Construcción que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada que había sido previamente citada mediante mensajero el día 28 de marzo de 2018.

FALLO.- ESTIMO en parte la demanda presentada por doña Aurelia contra la empresa SERUNION S.A., con intervención del FOGASA, y en consecuencia desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria CONDE NO a la demandada a abonar a la actora la suma de 313,81 euros por diferencias salariales por el concepto de antigüedad devengadas entre marzo y noviembre de 2017, más los intereses moratorios del 10%, y sin imposición de costas.

Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que puedan corresponder con carácter subsidiario a FOGASA conforme a la legislación vigente.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Aurelia , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Dª Aurelia , que presta servicios por cuenta de Serunión SA desde el 3/10/94, en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo, formalizó demanda en solicitud de que se declarase su derecho al cómputo a efectos de antigüedad del tiempo transcurrido desde el momento de su contratación y se condenase a su empleadora a abonarle la diferencia entre lo abonado y lo debido percibir en concepto de complemento personal de antigüedad entre marzo de 2017 y febrero de 2018, por importe de 863'2 € , y subsidiariamente 417'77 €.

El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia estimatoria de la reclamación subsidiaria y desestimatoria de la principal.

En desacuerdo con la anterior resolución, la trabajadora formaliza recurso de suplicación, estructurado en un solo motivo de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del Art. 193 LRJS , en el que denuncia la infracción del Art. 21 del Convenio Colectivo de restaurantes, cafeterías, cafés-bares, salas de fiesta, casinos, pubs y discotecas de La Rioja, en relación con los Arts. 1281 y 1283 CC , y con el Art. 3.1.b ET La empresa demandada se ha opuesto al recurso, alegando en el escrito de impugnación que la resolución recurrida no es susceptible de suplicación.



SEGUNDO.- Razones de método determinan que en primer lugar examinemos el óbice a la recurribilidad de la sentencia de instancia hecho valer por la parte recurrida basándose en que la cuantía litigiosa no alcanza el umbral que abre la puerta a la suplicación, y no se ha acreditado por la parte demandante que la cuestión debatida sea de afectación múltiple, ni concurre dicha circunstancia, toda vez que, en atención al número de empleados dedicados a la actividad de colectividades de su plantilla, solo se han planteado reclamaciones por un 3% del censo laboral a nivel de nuestra Comunidad Autónoma y un 0'13% a nivel estatal.

A) Para la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de afectación general de la cuestión debatida que, conforme al Art. 191.3.b LRJS , permite el acceso al recurso de suplicación frente a las sentencias no recurribles por la materia o la cuantía, deben tenerse en cuenta las siguientes pautas: ( SSTS 23/01/19, Rec. 186/17 ; 20/12/18, Rec. 3937/16 ; 19/12/18, Rec. 1316/17 ) 1) La afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado, teniendo en cuenta que puede existir el conflicto aunque no se hayan incoado muchos procesos judiciales a consecuencia de la cuestión que la produce.

Su concurrencia no depende de la proyección teórica del problema litigioso o de la disposición aplicada, sino de la amplitud de la conflictividad que se desarrolla en torno al objeto del litigio, de ahí que la afectación general no pueda equipararse a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general, lo que excluye que para su apreciación haya de tomarse en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición normativa, sino que el elemento clave es si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores.

2) No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art.

282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

3) Tampoco se requiere su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, en principio, al Juez de lo Social, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

B) Tal y como se desprende del séptimo fundamento de derecho de la sentencia de instancia, judicialmente se ha apreciado la existencia de afectación general por notoriedad, al sustentarse tal decisión en que 'otros trabajadores de la empresa han reclamado en los mismos términos, hecho del que tiene conocimiento el Juzgado que a su vez ha celebrado otros pleitos en los mismos o similares términos' La vía a través de la que el Juzgado ha considerado que el tema litigioso es de afectación múltiple, es precisamente una de las que exime a las partes de la acreditación de la existencia de una situación de conflicto generalizado sobre la cuestión debatida en el pleito, por cuanto, es el propio órgano judicial el que, por ser notorio, así lo valora, exponiendo y razonando los motivos en los que ha fundado su resolución en tal sentido, con criterio que, [a pesar de no ser vinculante para la Sala, que puede revisarlo, por afectar a su propia competencia funcional], compartimos plenamente, habida cuenta que, aunque no exista concreción del número aproximado de procedimientos promovidos en la instancia sobre la problemática litigiosa, como hubiera sido conveniente, tenemos constancia por propio conocimiento de que por el momento en este órgano judicial han sido resueltos ya ocho recursos de suplicación sobre idéntica problemática (22, 27, 32, 37, 26, 30, 33 y 36/19), lo que viene a corroborar el alcance masivo de las reclamaciones formuladas, estando pendiente otro más (34), además del actual.



TERCERO.- La resolución recurrida, partiendo de la regulación convencional del complemento de antigüedad, ha llegado a la conclusión de que la exégesis del precepto que lo regula conforme a un canon gramatical, resulta absolutamente clara en cuanto a que su devengo se subordina al tiempo de efectiva prestación de servicios con independencia del de vinculación contractual a la empresa, lo que conlleva que para los trabajadores fijos discontinuos, como la demandante, solo sean computables los periodos de actividad, desechando de los de inactividad en que no existe prestación de servicios y la relación laboral está suspendida.

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente muestra su discrepancia con la hermenéutica del Art. 21 del convenio colectivo de aplicación realizada por el Juzgado, defendiendo que su texto no condiciona el cumplimiento de los tramos de antigüedad al tiempo de trabajo efectivo en la empresa, sino al de años efectivos de servicio o lo que es lo mismo de vigencia del vínculo contractual.

A) En relación al complemento personal de antigüedad, consolidada y uniforme jurisprudencia ha establecido que, siendo su fuente principal el convenio colectivo, en principio debe calcularse y computarse en la cuantía y los términos que determine la regulación convencional que lo establece ( SSTS 25/01/11, Rec.

1991/2010 ; 15 marzo 2007, Rec. 5048/2005 ), siendo ese mismo el criterio aplicable respecto al personal ligado a la empresa por un contrato de trabajo fijo discontinuo ( SSTS 5/06/18, Rec. 2370/17 ; 12/09/18, Recs.

3309/17 y 2784/17 ; 18/12/18, Rec. 300/17 ) B) El Art. 21 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Rioja 2009 -2016 (BOR 13/09/13), bajo el epígrafe 'Antigüedad' dispone textualmente: ' Los porcentajes, que no tendrán carácter acumulativo, serán de aplicación a todo el personal y tendrán las siguientes cuantías: 1º) 3% sobre salario garantizado o fijo, según los casos, al cumplirse tres años efectivos de servicio en la empresa 2º) 8% al cumplirse los seis años 3º) 16% al cumplirse los nueve años 4º) 26% al cumplirse los catorce años 5º) 38% al cumplirse los diecinueve años La fecha inicial para la determinación de la antigüedad será la de ingreso en la empresa.

La Comisión Paritaria del Convenio estudiará la posibilidad de transformar el concepto de antigüedad previo estudio del tema' C) Respecto a la exégesis de las cláusulas de los convenios colectivos, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (SS 6/02/19, Rec. 6718 ; 31/01/19, Rec. 136/17 ; 30/01/19, Rec. 234/17 ) ha establecido las siguientes reglas: 1) Dada su integración en el sistema formal de fuentes y su condición de acuerdo, la misma ha de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 CC , y de los contratos, contenidos en los arts. 1281 y ss. CC ., lo que determina la sujeción de la labor interpretativa a las siguientes reglas: a) El punto de partida de la actividad hermenéutica habrá de ser la letra del Convenio a interpretar ya que los arts. 3.1 y 1281.1 CC ordenan estar al sentido gramatical cuando los términos del contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre la intención de las partes.

b) El canon de la literalidad no es cláusula de cierre de dicha actividad. La exigencia de claridad la predica el Código Civil de 'los términos del contrato', de modo que la apreciada en una o varias cláusulas, en su consideración aislada, no es suficiente. Tendrán estas que soportar, conforme a una interpretación sistemática, la prueba de contraste con las restantes cláusulas, y dejar patente la necesaria armonía con ellas, pues en caso contrario predominará, 'ex' art. 1285, el sentido que resulte del conjunto de todas.

c) Además, y de acuerdo con el párrafo segundo del art. 1281 CC , habrá de profundizarse en la interpretación para descubrir, en todo caso, la verdadera intención de las partes que debe prevalecer sobre el sentido literal de las cláusulas. Porque en definitiva, el objetivo final de la interpretación de un Convenio, como norma paccionada que es, no es otro que el de conocer esa voluntad de las partes para fijar el alcance y contenido de lo pactado y para determinar las obligaciones asumidas por cada una de ellas.

2) La int erpretación de los Convenios Colectivos corresponde hacerla al Juzgador de instancia que es el que presenció los juicios y oyó directamente las alegaciones de las partes, procediendo su modificación por vía de recurso únicamente cuando no supere un juicio de razonabilidad por ser manifiestamente irracional, ilógica o contraria a las reglas legales en materia de exégesis de las normas convencionales.

D) La exégesis del precepto convencional regulador de la antigüedad efectuada por la Magistrada de Instancia debe ser convalidada por la Sala, pues la misma se ajusta plenamente a los criterios que sobre la interpretación de las normas jurídicas y los contratos establecen los Arts. 3.1 y 1.281 ss CC , no resultando ilógica o irrazonable.

En efecto, la construcción gramatical empleada, intercalando el adjetivo 'efectivo' entre el periodo de tiempo que menciona y la locución adverbial 'de servicio' , y el significado de dichos vocablos (según el DRAE, 'real y verdadero' el primero, y 'en el desempeño activo de un cargo o función' el segundo), resultan claramente indicativos de que, a efectos del devengo del complemento personal de antigüedad, lo computable, no son los años de vinculación o vigencia contractual, pues ninguno de esas dos expresiones son utilizados por el precepto, sino los realmente trabajados o de efectiva prestación de servicios, al ser esta acepción la que se corresponde y compagina con el sentido de los términos literales en que está redactada la norma, lo que, respecto a los trabajadores fijos discontinuos, se identifica con los periodos de llamamiento en cada campaña, con exclusión de los de inactividad.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada. Se desestima el motivo, y, por su efecto, el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Aurelia contra la sentencia nº 320/18 de fecha 7 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño , confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0035-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0035-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.