Sentencia SOCIAL Nº 46/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5828/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004825
CR
Recurso de Suplicación: 5828/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 9 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 46/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose María frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona
de fecha 15 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 984/2018 y siendo recurrido/a FONDO
DE GARANTIA SALARIAL y FUNDACIÓN PRIVADA CIUTADANIA MULTICULTURAL, ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Jose María frente a la empresa FUNDACIÓN PRIVADA CIUTADANIA MULTICULTURA por despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha de efectos 7 de noviembre de 2018 por parte de la empresa demandada citada respecto de la parte demandante, teniendo por opción empresarial por extinguida la relación laboral a fecha de despido, condenando a la empresa demandada citada al pago a la parte actora de la suma en concepto de indemnización de 72919 euros.

Respecto del FOGASA procede la desestimación de la demanda sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en fecha 1 de mayo de 2018 y en el periodo 11 a 13 de mayo de 2018, doc. 4 de la parte actora.



SEGUNDO.- El demandante en fecha 26 de mayo de 2018 concertó con la empresa demandada contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, por 10 horas semanales y categoría profesional de ayudante de camarero, fijándose como Convenio Colectivo aplicable el de la hostelería de Barcelona.

En fecha 12 de junio de 2018 el demandante concertó con la empresa demandada contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, por 20 horas semanales y categoría profesional de soporte de formación, fijándose como Convenio Colectivo aplicable el de enseñanza y formación no reglada.

Doc. 1 de la empresa demandada.



TERCERO.- El demandante ha percibido de la empresa demandada por 10 horas semanales de trabajo como ayudante de camarero un salario mensual bruto con prorrata de pagase extras de 38372 euros, equivalente en jornada de trabajo semanal de 30 horas a 1.15116 euros (3788 euros diarios).



CUARTO.- La empresa demandada comunicó a la TGSS la extinción de la relación laboral con el actor en fecha 7 de noviembre de 2018.

En dicha comunicación se hizo constar como causa de extinción 'dimisión-baja voluntaria'. Doc. 2 de la empresa demandada.



QUINTO.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la empresa demandada realizando las tareas propias de ayudante de camarero.

La empresa demandada, de precisarlo, atribuía al demandante durante su jornada de trabajo como ayudante de camarero la función de ayudar y colaborar en la formación de un alumno de la empresa. Dicha actividad puntual del demandante se realizaba siempre y coetáneamente a su función como ayudante de camarero en el centro de trabajo.

El demandante no tenía un alumno adscrito con carácter fijo, realizando las tareas de colaboración y ayuda indicadas de precisarlo la empresa y de forma puntual.



SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 7 de enero de 2019, fue celebrado el acto en fecha 30 de enero de 2019 con el resultado de 'intentado sin efecto'.

La demanda rectora de los presentes autos fue presentada en fecha 29 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Fundación Privada Ciutadania Multicultural, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente, D. Jose María , se añada al hecho probado segundo el siguiente párrafo: 'Los contratos de trabajo aportados por ambas partes al proceso evidencian que nunca se estableció el horario de trabajo, la distribución horaria de la jornada laboral, ni la franja horaria en la que se debían prestar los servicios'.

Dicha pretensión, que basa en los contratos de trabajo que ambas partes aportaron, no puede ser estimada en estos términos, ya que los hechos que se declaran probados han de figurar en la sentencia en sentido afirmativo, lo que excluye los hechos negativos o no probados, sin perjuicio de poderse valorar y tener en cuenta el contenido de tales contratos que, según el ordinal segundo, fueron aportados como documento nº 1 por la parte demandada.



SEGUNDO.- En un segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción del artículo 12.4.a).2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las presunciones legales, así como del artículo 218.2 de la LEC, sobre la coherencia interna de la sentencia y de los artículos 1.256 y 6.4 del Código Civil, además de la doctrina jurisprudencial que cita. Alega, en relación a lo que se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, que no es coherente afirmar, respecto al segundo de los contratos suscritos, que una relación laboral no existe por ser ficticia y al mismo tiempo declarar probada la jornada de 20 horas que figura en el mismo.

Alega también que se ha incumplido del requisito exigido por el artículo 12 del ET de que se consigne en el contrato el modo de distribución de la jornada según lo previsto en convenio colectivo, no habiendo aportado la empresa los cuadrantes horarios del actor, que había solicitado en la demanda y cuya prueba fue admitida por el Juzgado, por lo que debe operar la presunción establecida en dicho precepto de que su jornada fue a tiempo completo y no parcial y la indemnización que le correspondería percibir por su despido, declarado improcedente, sería de 972'32€ y no la que fija la sentencia.

Según el artículo 12.1 del ET el contrato de trabajo a tiempo parcial se entiende celebrado cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

El apartado 4 del mismo precepto establece que el contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito.

En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Consta en el relato de hechos probados de la sentencia que el demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el 1.5.2018 y en el periodo del 11 al 13.5.2018. Con posterioridad, el 26.5.2018 concertó con la empresa un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial por 10 horas semanales y categoría profesional de ayudante de camarero, fijándose como convenio aplicable el de la hostelería de Barcelona. El 12.6.2018 concertó con la empresa demandada otro contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial por 20 horas semanales y categoría profesional de soporte de formación, fijándose como Convenio aplicable el de enseñanza y formación no reglada.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se razona, a la vista de la prueba de interrogatorio y testifical, que el actor realizaba en el centro de trabajo siempre una actividad de ayudante de camarero, colaborando de ser preciso, de forma puntual, en las tareas de formación de los alumnos, pero sin dejar de realizar las propias de ayudante de camarero, por lo que la formalización de la prestación de servicios en dos contratos resulta, para el juzgador de instancia, ficticia y sin fundamento real, debiendo entenderse que el actor realizaba únicamente funciones de ayudante de camarero en jornada semanal de 30 horas, la acumulada en los dos contratos.

No se aprecia en dicho razonamiento ninguna incoherencia interna que suponga una vulneración del artículo 218.2 de la LEC, con el resultado de tener que calificar el segundo contrato como inexistente. Lo que se argumenta en definitiva es que la causa del mismo es nula, pero que al amparo del mismo se prestaron servicios durante 20 horas a la semana, no con la categoría de soporte de formación, sino como ayudante de camarero. Al respecto el artículo 9 del ET señala que 'si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1'.

Lo que sí es cierto es que en ambos contratos a tiempo parcial solo se fijó la jornada a tiempo parcial, en un caso de 10 horas semanales y en el otro de 20 y no se observó la exigencia del artículo 12.4 del ET de que en el contrato debe figurar, no solo el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año, sino también el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo, ya que tal distribución no consta. La consecuencia de tal incumplimiento es que el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

La sentencia de instancia ha deducido que la prestación de servicios lo fue a tiempo parcial por la suma de horas fijadas en ambos contratos: 30 horas a la semana, no como resultado de una prueba específicamente practicada por la empresa para acreditar el carácter parcial de los servicios, siendo significativo a este respecto que la parte actora solicitó como prueba y así se admitió, que la empresa aportara los cuadrantes horarios referentes al actor, que no han sido aportados.

La sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2016, recurso nº 3442/2016, con cita de otra anterior de 22 de diciembre de 2005, analiza el mismo apartado del artículo 12 del ET, razonando que 'es muy relevante para la Sala que, en el presente caso como en el estudiado allí, la jornada de trabajo queda absolutamente abierta e indefinida, quedando su fijación y concreción en manos exclusivas del empresario, y precisamente esto es lo que quiere evitar la ley pues en tales circunstancias nos encontramos ante un contrato de trabajo que nominalmente es a tiempo parcial pero se desconoce cuándo se realiza la prestación de servicio. Precisamente para evitar esta indefinición el legislador ha introducido la presunción, pues lo que se pretende es que el trabajo a tiempo parcial esté perfectamente determinado y concretada la jornada de cada día de la semana para evitar los abundantes fraudes que se producen en este tipo de contratación'.

Más adelante sigue diciendo la misma sentencia: 'El contrato debe ser considerado a jornada completa, ex artículo 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores , a lo que ha de añadirse que dicha norma posibilita la prueba de que la prestación de servicios es a tiempo parcial: pero es la parte condenada quien soportaba la carga de dicha prueba, y a nuestro modo de ver, como también se deduce de la propia sentencia, no se ha aportado elementos probatorios que contradigan la presunción. En definitiva, la empresa no ha probado de manera fehaciente las horas de trabajo que se prestaban, y al no constar en el contrato la especificación de los momentos en que debería prestarse la relación laboral, esta se entiende -por mandato legal- realizada a tiempo completo'.

Por consiguiente, en el presente caso también ha de entenderse que la prestación de servicios del actor lo fue a tiempo completo, lo que ha de repercutir en su salario, que no sería de 37'88€ diarios por una jornada de 30 horas a la semana, sino de 50'51€ día por una jornada de 40 horas semanales, y también sobre la indemnización por su despido declarado improcedente que, por una prestación de servicios desde el 1.5.2018 al 7.11.2018, a razón de 33 días por año de servicios, sería de 972'32€ y en este sentido el recurso ha de ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Jose María contra la sentencia de 15 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en los autos nº 984/2018, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Fundació Privada Ciutadania Multicultura y el Fondo de Garantía Salarial, la cual debemos revocar parcialmente, fijando como indemnización por su despido declarado improcedente la cantidad de 972'32 euros, confirmando el resto de pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.