Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00046/2021
Nº AUTOS: DEMANDA 26/2021
SENTENCIA
En Oviedo, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno .
Doña Mª Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 26/2021 sobre CONCILIACIÓN VIDA LABORAL Y FAMILIAR (teletrabajo), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Don Lorenzo, que comparece representado por la Letrada Doña Almudena Llamazares Méndez, y de otra, como demandada, la empresa AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, representada por la Letrada Doña Lourdes Morate Martín.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2021 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que por la parte actora, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por virtud de la cual se estimare la demanda en materia de conciliación de la vida familiar y laboral y se declarare el derecho del trabajador a ' realizar su prestaciones laboral en turnos semanales de trabajo presencial/teletrabajo en semanas alternas, determinadas por la necesidad de cuidados de su hijo menor, y cuando puntualmente, por necesidades organizativas se considere necesaria la prestación laboral presencial dentro de las semanas inicialmente asignadas al turno de teletrabajo, el horario presencial será de 9:15 13:45 horas , teletrabajando el resto de la jornada, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a darle el debido cumplimiento'.
SEGUNDO.- Por Decreto del mismo 18 de enero de 2021 se admitió la demanda, con señalamiento para la celebración del acto del juicio.
TERCERO.- Abierto el acto del juicio, celebrado el 27 de enero de 2021, la parte actora se ratificó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por razón de las alegaciones que constan en la correspondiente grabación. Alegó la excepción de inadecuado de procedimiento, que fue contestada por la representación procesal del demandante. Recibido el juicio a prueba, se practicó la documental propuesta por ambas partes, con el resultado que obra en autos. En conclusiones, insistieron las partes en sus pretensiones. Quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.- El trabajador demandante, Don Lorenzo, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, viene prestando servicios como Biólogo para el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, desde el 18 de agosto de 2020, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado de interés social, a jornada completa (35 horas semanales de lunes a viernes, con la categoría profesional de titulado superior. La relación laboral finalizará el 31 de agosto de 2021.
El contrato está integrado en el Plan de Empleo 2020-2021 para el proyecto 'Actuaciones de mejora de los espacios naturales y patrimoniales del DIRECCION000'.
Dispone el Anexo-Biólogo/a:
Como objeto del proyecto de prevén diversas actuaciones en el entorno y accesos a DIRECCION000:
1.-Ejecución de rutas que comunican barrios de Oviedo con el DIRECCION000
2.- Recuperación de elementos naturales y etnográficos.
3.- Recuperar y visibilizar la cubierta arbórea de una parcela del DIRECCION001, próxima al Área Recreativa del DIRECCION000.
El desarrollo de estas actuaciones viene detallado en Informe de la Jefa de Sección de Empleo y Concejalía de Economía, Transformación Digital y Comunicación de 6 de julo de 2020 (expte NUM001)
Funciones, entre otras, las siguientes:
Se encargará del seguimiento ambiental así como de realizar los trabajos de identificación y señalización de los espacios naturales, zonas boscosas de interés e itinerarios relacionados con la Biodiversidad, la botánica, etc. Entre las tareas que debe desarrollar se encuentran las siguientes: Revisión previa de las zonas objeto de actuaciones. Identificación de la flora y fauna autóctona, con especial atención de especies protegidas e invasora. Valoración de las afecciones de las obras a la avifauna del lugar. Delimitación de las zonas de acceso y parque de vehículos para evitar afecciones innecesarias. Coordinar la correcta gestión de residuos. Seguimiento y vigilancia ambiental del proyecto. Solicitar Evaluación de Impacto Ambiental si se requiere, así como las autorizaciones que se requieran ante otros organismos y cualesquiera otra propia de su trabajo en los ámbitos que requiera el proyecto.
El centro de trabajo: inicialmente será el centro de DIRECCION002.
La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del personal laboral contratado por los ayuntamientos del principado de Asturias dentro de los planes de empleo en el marco de los itinerarios integrales de activación en el ámbito local y de los contratos de trabajo en practicas incluidos dentro del acuerdo para la competitividad económica y sostenibilidad social (concertación social Asturias 2016-2019). El artículo 4 establece Legislación supletoria. en lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el estatuto de los Trabajadoresy el EBEP. (BOPA 18/II/2017)
SEGUNDO.- El actor es padre de un niño nacido el NUM002/2011.
El niño está diagnosticado de DIRECCION003 ( DIRECCION004), a seguimiento por el Servicio de Neuropediatría del DIRECCION005. Tiene reconocida la situación de dependencia de Grado II por resolución de la Consejería competente en materia de bienestar social del Principado de Asturias. Por resolución de 1/6/2015 se aprobó el Programa Individualizado de Atención del menor y se designó al actor como su cuidador no profesional a tiempo completo. Por resolución de 19/11/2018 se revisó el grado de dependencia, manteniéndose un Grado II. El dictamen del Centro de Valoración de Personas con Discapacidad de Oviedo emitido en el expediente de revisión de grado de discapacidad de 31/7/2020 le reconoce un grado de discapacidad del 34% (33%+1p) por trastorno de desarrollo sin especificar.
Est á matriculado en 4º de Educación Primaria, con apoyos psicopedagógicos y logopédicos específicos, y acude al C.P. DIRECCION006 de Oviedo en el curso escolar 2020/2021 con horario de 9:00 a 14:00 horas.
El domicilio de los abuelos paternos del niño está en DIRECCION007-Madrid.
TERCERO.- El actor viene disfrutando de una reducción de jornada, solicitada el 7 de septiembre de 2020 al amparo del artículo 37ET: de un octavo (52 minutos diarios) con un horario de 8:00 a 14:08 y efectos desde el 22/9/2020 hasta el 25/6/2021.
Pre vio informe de la Jefe de Sección de Personal, el Concejal de Gobierno de Personal dictó resolución autorizando al actor la reducción de jornada, debiendo realizar una jornada diaria de 6 horas y 7 minutos con la correspondiente reducción de sus retribuciones, con efectos de 22 de septiembre de 2020.
CUARTO.- Mediante escrito fechado el 12 de noviembre de 2020 el trabajador solicitó, al amparo del artículo 34.8ET, la adaptación de la distribución de la jornada de trabajo que venía desempeñando a fin de hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, interesando que se le autorizare a desempeñar su trabajo en los siguientes términos:
'Mediante la presente solicito la adaptación de mi jornada de trabajo al amparo del vigente art.34.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dentro del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
Entendiendo la adaptación de la prestación de servicios razonable y proporcionada en relación con mis necesidades como persona trabajadora y con las necesidades organizativas de mi departamento, sobre la base de la necesidad del cuidado en semanas alternas de mi hijo, menor de12 anos y discapacitado.
SOLICITO
Se me conceda la posibilidad de realizar la prestación de servicios, sujeta a las siguientes características:
Realizaré mi prestación laboral en turnos semanales de trabajo presencial /teletrabajo en semanas alternas, determinadas por la necesidad de cuidados.
Cuando puntualmente, por necesidades organizativas,se considere necesaria la prestación laboral presencial dentro de las semanas inicialmente asignadas al turno de teletrabajo, el horario presencial será de 9:15 a13:45 horas, teletrabajando el resto de la jornada hasta completar el horario.
Si mi petición es considerada positivamente, pasaríaa realizar la jomada y horario de trabajo tal como lo hacia originalmente, de 8:00a 15:00, dando anticipadamente por finalizado el periodo de reducción de jornada de1/8 que en la actualidad realizo (que está solicitado hasta el25 de junio de 2021).
Poniendo de manifiesto que mi solicitud resulta proporcionada y razonable en atencióna las excepcionales circunstancias concurrentes, no suponiendo perjuicio para la organización del trabajo del departamento al que estoy adscrito dado que A) la naturaleza del trabajo que realizo como Biólogo del Plan de Empleo permite la prestación laboral en forma de trabajoa distancia y queB) la distribución semanal propuesta es compatible con una posible futura organización de tumos de teletrabajo en el contexto del Covid-19.
Quedoa su disposición para cualquier información adicional que se precise. '
QUINTO.- Entre el 16 de noviembre de 2020 y el 3 de diciembre de 2020 el trabajador intercambió varios correos electrónicos con personal del Ayuntamiento insistiendo en su petición. El 4 de diciembre de 2020 el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Sr. Eugenio, en su condición de Director del Plan de Empleo, emitió informe sobre la petición del trabajador de adaptar su jornada a teletrabajo, declarando que consideraba que las funciones del puesto de trabajo y las características del trabajo a realizar no eran compatibles con el teletrabajo.
SEXTO.- Disconforme, el trabajador formuló demanda ante los Juzgados de lo Social, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, que aquí se resuelve.
SÉPTIMO.- El proyecto de referencia se desarrolla dentro de un Plan de Empleo en el Marco de los itinerarios integrados de activación en el ámbito local. Convocatoria 2019. En una primera fase, se dedica a la formación de los 73 trabajadores con distintas actividades (cursos impartidos por personal externo al Plan de Empleo y charlas realizadas por el Biólogo sobre los temas que constan en el informe que aporta la Administración demandada de fecha 20/1/2021). El proyecto de formación se solapa con la adjudicación de los contratos de vehículos para desplazamiento del personal por obra y el vestuario laboral y EPIs para el personal de obra a la vez que se elabora el Plan de seguridad y Salud para la tramitación de la apertura del Centro de Trabajo. En esta fase del proyecto las visitas a obra son limitadas, solo permitidas al personal técnico y con las limitaciones propias de no tener aprobado el Plan de Seguridad y Salud vehículos a disposición y los EPIs correspondientes. El personal de la oficina técnica: 1 Director , 2 Arquitectas Técnicas, 1 Ingeniera técnica Forestal, 1 Arqueóloga, 1 Ingeniera Técnica Topógrafa, 1 Desarrolladora página Web, 1 Grado Turismo, 1 Biólogo, 2 Administrativos. En esta primera fase han participado en distintas actividades dentro de las charlas impartidas a los trabajadores, estudio de proyecto a desarrollar, desarrollo de Plan de Seguridad y Salud, tramitación del Centro de Trabajo, permisos de seguimiento arqueológico, replanteo y medición inicial de los itinerarios y resto de unidades de obra así como la planificación de las tareas asignadas a cada puesto de trabajo. Con fecha 10 de diciembre de 2020, una vez aprobada la apertura del Centro de Trabajo, asignados los vehículos, completado el vestuario laboral y EPIs para el personal que participa en obra y habilitando las instalaciones auxiliares a utilizar por el personal en obra , vallado y señalización de los diferentes tajos, comienzan los trabajos definidos en proyecto y con la planificación estudiada previamente.
A partir de la fecha indicada, los trabajos sólo se ven interrumpidos por las condiciones climáticas. De 28 de diciembre de 2020 al 13 de enero de 2021 se cortaron los accesos a la altura de DIRECCION008 por heladas en la calzada, lo que impidió la continuidad de los trabajos en DIRECCION001. A partir del 13 de enero de 2021 siguió el acceso cortado, pero se nos permitió la continuidad de los trabajos en cotas más bajas. El 20de enero se han podido retomar los trabajos iniciados en DIRECCION001. El 12 de enero de 2021 la Coordinadora de Seguridad y Salud comunicó al Biólogo del Plan de Empleo la necesidad de apertura de nuevos tajos , para su estudio y toma de datos antes del inicio de los trabajos. El 13 de enero de 2021 el Biólogo se presenta en el centro de trabajo, considera que no debe subir al tajo y que se ejecute el desbroce según considere el equipo técnico de obra y manda un informe. Las salidas a obra por parte del personal técnico y ya con apertura del Centro de Trabajo aprobado por la Dirección General de Trabajo se realizan en las siguientes fechas: 16, 17, 18, 22, 23 y 24 de noviembre de 2020, las salidas a obra por parte de personal técnico (Arqueóloga, Arquitecta Técnica, Ingeniera Forestal y Biología) organizados en grupos de mínimo dos personas en cumplimiento de las normas de seguridad. Además se han realizado otras salidas puntuales adaptándose a la disponibilidad de plazas en el transporte.
El trabajo de campo de realizado por el Biólogo queda reflejado en una serie de 7 informes en la misma fecha y a través de la plataforma interna.
En reunión mantenida en las instalaciones del proyecto oficina c/ DIRECCION009 , de los 7 informes anteriores sólo 1 es válido y el resto son partes de trabajo ya que cita el resto de compañeros de salido al campo, quedando pendiente de su revisión y adaptación a los parámetros fijados por el Proyecto.
Respecto al Informe Ambiental Previo, subido a la plataforma el 28 de diciembre de 2020 , por distintas incompatibilidades de horario, vacaciones incluidas, no fue aprobado por el Jefe del Proyecto por estar disconforme con el planteamiento quedando el autor en rehacerlo para volver a estudiarlo e incorporarlo al expediente. El proyecto se desarrolla en jornada única de 8 a 15 horas con recursos compartidos y un equipo técnico multidisciplinar (todos los trabajadores, tanto equipo técnico como capataces, oficiales y operarios, adscritos al Plan de Empleo, convocatoria 2019, realizan el horario indicado. Siendo esta circunstancia determinante de la imposibilidad de realizar jornada flexible.
La naturaleza de obra o servicio realizado en este Plan de Empleo, imposibilita también el desarrollo del teletrabajo puesto que el objeto de actuación es la mejora de los espacios naturales y patrimoniales del DIRECCION000, trabajos estos que deben realizarse de forma presencial ya que la mayoría son manuales y requieren un seguimiento diario y directo en su ejecución (por ejemplo para la ejecución de 1 km de desbroce, dentro de los 10 itinerarios de los que cuenta este proyecto, el operario necesita la supervisión del capataz y éste el visto bueno de los técnicos para trabajar en la seguridad de que no hay ningún elemento protegido y una vez iniciados los trabajos la supervisión inmediata de los técnicos para corregir cualquier desviación respecto del planteamiento inicial, aparición de especies protegidas o elementos etnográficos invisibles por la vegetación).
En la primera fase del Proyecto y una vez concedido por parte del Ayuntamiento una reducción de jornada a 6 horas y 7 minutos, se llegó a un acuerdo verbal con el actor para que semanas alternas pudiera hacer el horario de 9 a 14:10 h y la siguiente de 8:00 a 15:00 h , lo cual era posible en la primera fase. Una vez iniciados os trabajos de campo, la presencia del Biólogo en obra es diaria. El proyecto tiene aproximadamente 100 km de rutas en el DIRECCION000 y hay varios técnicos que necesariamente deben recorre y documentar los itinerarios: Director de Obra, Ingeniero Técnico Topógrafo, Biólogo y como responsable de los trabajos el Capataz de obra.
El trabajo del Biólogo, y dado que el Proyecto se desarrolla en un espacio natural, es fundamental tanto para el seguimiento ambiental, como para documentar los itinerarios que en él se reflejan , vincularlos a la página web que se está desarrollando simultáneamente y que una vez finalizado el Plan de Empleo deberán ser visibles a los usuarios de la página web del Ayuntamiento. En esta fase del Proyecto y hasta su finalización el 31 de agosto de 2021 no admite teletrabajo ni flexibilidad horaria.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos probados se deducen del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral, tanto la documental acompañada a la demanda, como la documental aportada por las partes en el acto de juicio oral (97.2 LJS). Ha de hacerse aplicación además de las normas de la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.- El objeto del presente procedimiento lo constituye la reclamación del derecho del trabajador a prestar servicios en la modalidad de teletrabajo, en los términos interesados, por semanas alternas, que la parte actora circunscribe en el ámbito de la conciliación de la vida personal y laboral, para el cuidado de su hijo menor, accionando al amparo del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.
El Ayuntamiento demandado se opone a la pretensión actora toda vez que entiende, con base en el informe emitido por el Director del Plan de Empleo, que el trabajo del actor es incompatible con el teletrabajo. Se invoca con carácter previo la inadecuación del procedimiento, ya que el actor se limita a solicitar el teletrabajo, dejando sin efecto la reducción de jornada de la que venía disfrutando en aras a la conciliación para la vida personal, por lo que resulta de aplicación el artículo 47 bis del Estatuto Básico del Empleado Público, sin perjuicio de poder continuar la tramitación del asunto como un procedimiento ordinario; excepción a la que se opone la parte actora.
TERCERO.- El trabajador demandante viene prestando servicios como Biólogo para el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, desde el 18 de agosto de 2020, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado de interés social, a jornada completa (35 horas semanales de lunes a viernes), con la categoría profesional de titulado superior. La relación laboral finalizará el 31 de agosto de 2021. El contrato está integrado en el Plan de Empleo 2020-2021 para el proyecto ' Actuaciones de mejora de los espacios naturales y patrimoniales del DIRECCION000', y se rige según dispone sus cláusulas por el Convenio Colectivo del personal laboral contratado por los ayuntamientos del principado de Asturias dentro de los planes de empleo en el marco de los itinerarios integrales de activación en el ámbito local y de los contratos de trabajo en practicas incluidos dentro del acuerdo para la competitividad económica y sostenibilidad social (concertación social Asturias 2016-2019). El artículo 4 establece Legislación supletoria, en lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Estatuto de los Trabajadoresy el EBEP. (BOPA 18/II/2017).
Ha de destacarse que la empleadora es una Administración Pública, el Ayuntamiento de Oviedo. Tras la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige por lo que en él resulte, así como por la legislación laboral que sea de aplicación con arreglo a las disposiciones del EBEP. Así se estipula en el art. 7 del RDL 5/2015 de 30 de octubre , referido a la 'normativa aplicable al personal laboral', que señala: 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen'. Se trata, pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma específica; todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la disponibilidad, y es que la inclusión del personal laboral dentro del EBEP no se lleva a cabo con toda plenitud, sino que unas veces se produce una equiparación completa con los funcionarios públicos, otras se incluye al personal laboral con matices, y en otras ocasiones se le excluye expresamente con remisión al régimen laboral.
El R.D.-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 («B.O.E.» 30 septiembre), ha introducido en el vigenteEBEP un nuevo precepto, el artículo 47 bis, relativo al teletrabajo, según el cual:
'1. Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación. 2. La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial.En todo caso, tendrá carácter voluntario y reversible salvo en supuestos excepcionales debidamente justificados. Se realizará en los términos de las normas que se dicten en desarrollo de este Estatuto, que serán objeto de negociación colectiva en el ámbito correspondiente y contemplarán criterios objetivos en el acceso a esta modalidad de prestación de servicio. El teletrabajo deberá contribuir a una mejor organización del trabajo a través de la identificación de objetivos y la evaluación de su cumplimiento. 3. El personal que preste sus servicios mediante teletrabajo tendrá los mismos deberes y derechos, individuales y colectivos, recogidos en el presente Estatuto que el resto del personal que preste sus servicios en modalidad presencial, incluyendo la normativa de prevención de riesgos laborales que resulte aplicable, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación del servicio de manera presencial. 4. La Administración proporcionará y mantendrá a las personas que trabajen en esta modalidad, los medios tecnológicos necesarios para su actividad.5. El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regirá, en materia de teletrabajo, por lo previsto en el presente Estatuto y por sus normas de desarrollo'.
Así pues, cabe concluir que dado el carácter de Administración Pública de la empresa demandada, y de lo dispuesto en el apartado 5 del precepto transcrito, será esta norma la de aplicación para la resolución del presente conflicto, lo que conduce a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento que se ha formulado.
Sin embargo, una de las novedades que se introducen en la nuevaLRJS se contiene en su art. 102.2 que ofrece una solución original y a favor del ejercicio de las acciones, superando la inadecuación de procedimiento mediante el mecanismo de acomodarlo a la modalidad procesal que corresponda, lo que podrá hacerse en cualquier momento (anterior al menos al de sentencia), debiendo completarse en su caso los trámites correspondientes y siempre que con ello no se cause indefensión a ninguna de las partes (previsión ésta que con carácter general se impone desde el art. 238LOPJ).
Siendo ello así, se entiende que la modalidad procesal escogida, la del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Social, no es la adecuada, sino que ello se debiera ventilar en un proceso ordinario. La reconducción del proceso especial del art 139 de la LJS al procedimiento ordinario, con su correspondiente régimen de recurso, no constituye perjuicio alguno para las partes quienes han podido alegar y probar sin límites en cuanto a tal pretensión, sin que, por ello, tal cambio produzca indefensión alguna.
CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, ha de reiterarse que el referido artículo 47 bis del EBEPdispone que: Se considera teletrabajo aquella modalidad de prestación de servicios a distancia en la que el contenido competencial del puesto de trabajo puede desarrollarse, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, fuera de las dependencias de la Administración, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación, y que La prestación del servicio mediante teletrabajo habrá de ser expresamente autorizada y será compatible con la modalidad presencial. Pues bien, en el presente caso, el teletrabajo que solicita el trabajador, no solo no está autorizado por la Administración demandada, sino que resulta incompatible, tal y como informa el Director de Plan de Empleo. Así:
El proyecto de referencia se desarrolla dentro de un Plan de Empleo en el Marco de los itinerarios integrados de activación en el ámbito local. Convocatoria 2019. En una primera fase, se dedica a la formación de los 73 trabajadores con distintas actividades (cursos impartidos por personal externo al Plan de Empleo y charlas realizadas por el Biólogo sobre los temas que constan en el informe que aporta la Administración demandada de fecha 20/1/2021). El proyecto de formación se solapa con la adjudicación de los contratos de vehículos para desplazamiento del personal por obra y el vestuario laboral y EPIs para el personal de obra a la vez que se elabora el Plan de seguridad y Salud para la tramitación de la apertura del Centro de Trabajo. En esta fase del proyecto las visitas a obra son limitadas, solo permitidas al personal técnico y con las limitaciones propias de no tener aprobado el Plan de Seguridad y Salud vehículos a disposición y los EPIs correspondientes. El personal de la oficina técnica : 1 Director , 2 Arquitectas Técnicas, 1 Ingeniera técnica Forestal, 1 Arqueóloga, 1 Ingeniera Técnica Topógrafa, 1 Desarrolladora página Web, 1 Grado Turismo, 1 Biólogo, 2 Administrativos. En esta primera fase han participado en distintas actividades dentro de las charlas impartidas a los trabajadores, estudio de proyecto a desarrollar, desarrollo de Plan de Seguridad y Salud, tramitación del Centro de Trabajo, permisos de seguimiento arqueológico, replanteo y medición inicial de los itinerarios y resto de unidades de obra así como la planificación de las tareas asignadas a cada puesto de trabajo. Con fecha 10 de diciembre de 2020, una vez aprobada la apertura del Centro de Trabajo, asignados los vehículos, completado el vestuario laboral y EPIs para el personal que participa en obra y habilitando las instalaciones auxiliares a utilizar por el personal en obra , vallado y señalización de los diferentes tajos, comienzan los trabajos definidos en proyecto y con la planificación estudiada previamente.
A partir de la fecha indicada, los trabajos sólo se ven interrumpidos por las condiciones climáticas. De 28 de diciembre de 2020 al 13 de enero de 2021 se cortaron los accesos a la altura de DIRECCION008 por heladas en la calzada, lo que impidió la continuidad de los trabajos en DIRECCION001. A partir del 13 de enero de 2021 siguió el acceso cortado, pero se nos permitió la continuidad de los trabajos en cotas más bajas. El 20de enero se han podido retomar los trabajos iniciados en DIRECCION001. El 12 de enero de 2021 la Coordinadora de Seguridad y Salud comunicó al Biólogo del Plan de Empleo la necesidad de apertura de nuevos tajos , para su estudio y toma de datos antes del inicio de los trabajos. El 13 de enero de 2021 el Biólogo se presenta en el centro de trabajo, considera que no debe subir al tajo y que se ejecute el desbroce según considere el equipo técnico de obra y manda un informe. Las salidas a obra por parte del personal técnico y ya con apertura del Centro de Trabajo aprobado por la Dirección General de Trabajo se realizan en las siguientes fechas: 16, 17, 18, 22, 23 y 24 de noviembre de 2020, las salidas a obra por parte de personal técnico (Arqueóloga, Arquitecta Técnica, Ingeniera Forestal y Biología) organizados en grupos de mínimo dos personas en cumplimiento de las normas de seguridad. Además se han realizado otras salidas puntuales adaptándose a la disponibilidad de plazas en el transporte.
El trabajo de campo de realizado por el Biólogo queda reflejado en una serie de 7 informes en la misma fecha y a través de la plataforma interna.
En reunión mantenida en las instalaciones del proyecto oficina c/ DIRECCION009 , de los 7 informes anteriores sólo 1 es válido y el resto son partes de trabajo ya que cita el resto de compañeros de salido al campo, quedando pendiente de su revisión y adaptación a los parámetros fijados por el Proyecto.
Respecto al Informe Ambiental Previo, subido a la plataforma el 28 de diciembre de 2020 , por distintas incompatibilidades de horario, vacaciones incluidas, no fue aprobado por el Jefe del Proyecto por estar disconforme con el planteamiento quedando el autor en rehacerlo para volver a estudiarlo e incorporarlo al expediente. El proyecto se desarrolla en jornada única de 8 a 15 horas con recursos compartidos y un equipo técnico multidisciplinar (todos los trabajadores, tanto equipo técnico como capataces, oficiales y operarios, adscritos al Plan de Empleo, convocatoria 2019, realizan el horario indicado. Siendo esta circunstancia determinante de la imposibilidad de realizar jornada flexible.
La naturaleza de obra o servicio realizado en este Plan de Empleo, imposibilita también el desarrollo del teletrabajo puesto que el objeto de actuación es la mejora de los espacios naturales y patrimoniales del DIRECCION000, trabajos estos que deben realizarse de forma presencial ya que la mayoría son manuales y requieren un seguimiento diario y directo en su ejecución (por ejemplo para la ejecución de 1 km de desbroce, dentro de los 10 itinerarios de los que cuenta este proyecto, el operario necesita la supervisión del capataz y éste el visto bueno de los técnicos para trabajar en la seguridad de que no hay ningún elemento protegido y una vez iniciados los trabajos la supervisión inmediata de los técnicos para corregir cualquier desviación respecto del planteamiento inicial, aparición de especies protegidas o elementos etnográficos invisibles por la vegetación).
En la primera fase del Proyecto y una vez concedido por parte del Ayuntamiento una reducción de jornada a 6 horas y 7 minutos, se llegó a un acuerdo verbal con el actor para que semanas alternas pudiera hacer el horario de 9 a 14:10 h y la siguiente de 8:00 a 15:00 h , lo cual era posible en la primera fase. Una vez iniciados os trabajos de campo, la presencia del Biólogo en obra es diaria. El proyecto tiene aproximadamente 100 km de rutas en el DIRECCION000 y hay varios técnicos que necesariamente deben recorre y documentar los itinerarios: Director de Obra, Ingeniero Técnico Topógrafo, Biólogo y como responsable de los trabajos el Capataz de obra.
El trabajo del Biólogo, y dado que el Proyecto se desarrolla en un espacio natural, es fundamental tanto para el seguimiento ambiental, como para documentar los itinerarios que en él se reflejan , vincularlos a la página web que se está desarrollando simultáneamente y que una vez finalizado el Plan de Empleo deberán ser visibles a los usuarios de la página web del Ayuntamiento. En esta fase del Proyecto y hasta su finalización el 31 de agosto de 2021 no admite teletrabajo ni flexibilidad horaria.
Por tanto la pretensión actora ha de ser desestimada toda vez que se acredita por la demandada la incompatibilidad de las funciones propias de su categoría de Biólogo con el teletrabajo.
QUINTO.- A lo anterior puede añadirse que, aun cuando pudiera considerarse de aplicación el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, éste, redactado por el apartado ocho del artículo 2 del R.D.-ley 6/2019, de 1 de marzo , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación («B.O.E.» 7 marzo), con vigencia desde el 8 marzo 2019, dispone: 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.
La anterior redacción del precepto establecía, hasta el pasado 8 de marzo de 2019, que 'el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo que llegue con el empresario, respetando en su caso, lo previsto en aquella'.
La nueva redacción reconoce un derecho a solicitar la adaptación de la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, pero no un derecho a adaptar la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, por tanto se trata de una expectativa de derecho. Ello determina que los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación, y que las adaptaciones, además, deben ser razonables y proporcionales en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, debiendo igualmente ponderarse que tal elección por el trabajador se realice conforme a los principios de la buena de y adecuado a su finalidad ( art 7 CC art 5 a ) y 20.2 ET), y es que no estamos ante un derecho ilimitado, sino sometido a los límites intrínsecos derivados de la necesidad de conciliación, así como a los límites extrínsecos derivados de la organización de la empresa.
El Tribunal Constitucional viene estableciendo que las medidas orientadas a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral tienen una dimensión constitucional que, afirma, se desprende de la lectura conjunta de los artículos 14y 39 CEde la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, la maternidad y la filiación, así como de fomentar el cumplimiento de responsabilidades parentales, y de hacer todo ello en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14CE. Tal enfoque constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral tuvo su reflejo de forma más clara en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007 ó 24/2011 entre otras, que ha venido destacando el enfoque constitucional que debe darse a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con el juego de los arts. 14y 39 de la Constitución Española, pudiendo llegar a constituir la denegación de este tipo de derechos una discriminación habida cuenta de que las mujeres son notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho' ( STC 3/2007 ), añadiendo este pronunciamiento que 'las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma', de forma que 'El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional 'ex' art. 14CEde la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998 , 92/2005 ), pues 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 el artículo 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14CE) de las mujeres trabajadoras, como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.
De lo anterior, resulta: (a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, teniendo en cuenta los distintos intereses en juego. (b) Que cuando se trata reducción/concreción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria. (c) Pero si se trata de una reducción/concreción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente al trabajador tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes
Dicho lo anterior, en cualquier caso, debe insistirse en que la facultad o derecho del trabajador, lógicamente, debe ejercitarse siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 del CC), y especialmente la relación jurídica-laboral ( art. 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe y, por lo tanto, no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.
En el presente caso, el actor se limita a alegar que precisa el teletrabajo para conciliar vida laboral y familiar para el cuidado y atención de su hijo menor por sus circunstancias familiares: el niño está diagnosticado de DIRECCION003 y sus padres están en trámites de separación. No acredita esta última circunstancia. La empresa por el contrario prueba, a medio del informe del Director del Plan de Empleo, la incompatibilidad de las tareas propias de la categoría profesional del actor, puestas en relación con los objetivos del Plan de Empleo, con el teletrabajo.
Pues bien, ponderando las necesidades del actora, que no justifica, pues no aporta prueba alguna sobre las circunstancias matrimoniales a que hace referencia, y las razones organizativas o productivas de la empresa, que resultan del citado informe del Director del Plan de Empleo, quedan acreditadas una serie de circunstancias de carácter organizativo por parte de la empresa que justifican la denegación de lo solicitado por el actor.
En consecuencia, se estima que las circunstancias organizativas y productivas de la empresa resultan incompatibles con la solicitud de teletrabajo en los términos propuestos por la demandante, por lo que su reclamación no puede prosperar, y en consecuencia, en todo caso, procede la desestimación de la demanda.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede advertir a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, se reconduce el presente al procedimiento ordinario, con desestimación de la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, al que se absuelve de la pretensión deducida en su contra.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo
