Sentencia Social Nº 460/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3304/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 3.304/09

Recurso contra Sentencia núm. 3.304 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a doce de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 460 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 3304/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 541/09, seguidos sobre CONFLICTO COLECTIVO, a instancia de CS DE COMISIONES OBRERAS DEL PV, representado por el letrado D. Bartolomé Torres, contra FEDERACIÓN DE CINES DE ESPAÑ, representado por el letrado D. Librado Canalda, y UNION GENERAL DE TRABAJADORES, y en los que es recurrente el codemandado Federación de Cines de España, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de septiembre de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda sobre Conflicto Colectivo interpuesta por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano contra Federación de Cines de España y UGT y desestimando las excepciones alegadas de falta de acción o de legitimación ad causam, de inadecuación de procedimiento y prescripción, debo reconocer el derecho de los trabajadores afectados por el Conflicto a:

1.- Que el personal que realice funciones matinales y nocturnas que excedan de la jornada laboral del trabajador, con independencia de si está contratado a tiempo completo o parcial, debe percibir un jornal diario completo que se ha de corresponder con el salario fijado en convenio colectivo para la categoría profesional ostentada.

2.- Que el personal vinculado con las empresas afectadas por contrato a tiempo parcial tiene Derecho al percibo de los pluses de nocturnidad, de Quebranto de moneda , de personal de cabinas , plus de Transporte y Plus de trabajadores de multisalas , en la cuantía señalada en el convenio colectivo , no en proporción a la jornada realizada.

3.- Que las horas trabajadas en festivos no dominicales y compensadas económicamente no deben ser excluidas del cómputo anual de la jornada".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: La empresa demandada, Federación de Cines de España, se dedica a la actividad de exhibición cinematográfica, siéndole de aplicación del Convenio Colectivo de ámbito provincial , para la actividad de exhibición cinematográfica de Alicante (BOP 21/01/08 ) y pudiendo ser afectados los trabajadores que prestan sus servicios en la provincia de Alicante en empresas dedicadas a la exhibición cinematográfica. El ámbito temporal de dicho Convenio, según su art 2 , es de tres años, terminando el 31/12/2009. SEGUNDO : Las empresas afectadas por el Convenio de ámbito provincial , para la actividad de exhibición cinematográfica de Alicante (BOP 21/01/08 ), vienen abonando al personal que realiza funciones matinales o nocturnas, y que está contratado a tiempo parcial, el jornal correspondiente con el salario fijado en convenio colectivo para la categoría profesional, según las horas trabajadas. Las empresas afectadas establecen distribución irregular de la jornada de trabajo que a veces supera las 39 horas semanales y otras no llega a dicho tiempo y cuando se superan las 39 horas en una semana , no se abonan como extraordinarias. El personal vinculado con las empresas a tiempo parcial viene percibiendo los pluses a que se hace referencia en el hecho sexto de la demanda , en proporción a la jornada realizada. Y las horas trabajadas en festivos no dominicales y compensadas económicamente no se incluyen en el cómputo anual de la jornada. TERCERO: El Convenio Colectivo aplicable establece: Artículo 25. Funciones matinales y nocturnas: El personal que realice funciones matinales, percibirá un jornal diario completo, por cada matinal que realice. Asimismo si el local fuera destinado a actos de cualquier otra índole, el trabajador percibirá un jornal diario completo. El personal que realice funciones nocturnas que exceda de la jornada laboral del trabajador, percibirá el equivalente a un jornal diario completo. Estas funciones no son de obligado cumplimiento por parte del trabajador, debiendo la empresa comunicárselo con suficiente antelación , decidiendo éste si está o no interesado en realizarlas. Estas sesiones no computan a los efectos de jornada y horas extraordinarias. CUARTO: Por Comisiones Obreras se planteó Conflicto Colectivo sobre la interpretación de este artículo 25 del Convenio, de cuya demanda conoció este juzgado y dictó Sentencia de fecha 8/03/2004, que quedó firme , en la que se estimó la demanda y declaró que es contraria al art 25 del Convenio cualquier alteración horaria tendente a incluir o comprender el desempeño, con carácter obligatorio y no retribuido, de lasa funcionales matinales y nocturnas dentro de la jornada habitual del trabajador, condenando a los demandadas a estar por lo anterior. Consta aportada dicha sentencia en el ramo de la actora , como documento nº 4 y en el de la demandada como documento nº 7, se da por reproducida. QUINTO: El Convenio Colectivo aplicable establece: Artículo 11. Jornada de trabajo: La duración máxima de la jornada de trabajo efectivo será de 39 horas semanales. Las empresas facilitarán con una antelación mínima de una semana el cuadrante horario de servicios y descansos del personal. Una vez facilitado no se podrá variar salvo situaciones de fuerza mayor como bajas imprevistas por IT o circunstancias similares. Artículo 12 . Cómputo de la jornada de trabajo: El tiempo de trabajo se computará de modo que al comienzo como al final de la jornada diaria, el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Para todo el personal que por la naturaleza de su contrato preste servicios a la empresa durante todo el año natural , el cómputo de la jornada laboral se hará anualmente, siendo ésta para el año 2007 de 1.760 horas, quedando supeditado para los siguientes años a lo que el Acuerdo Marco resuelva en esta materia. Para todo trabajador cuyo contrato sea inferior a un año, se calculará la parte proporcional con respecto a la duración de su contrato. Caso de que las horas realizadas el año anterior sobrepasen las del cómputo anual establecido para ese año, y sean estas horas extraordinarias compensadas con días de descanso, se anotará en los partes como horas normales, a razón de 6 ,30 horas diarias, a efectos del cómputo anual en curso. Quedan excluidos aquellos trabajadores que vienen cobrando el 25% por trabajo discontinuo, que se acogerán a lo que marque la legislación vigente en cada momento sobre la jornada de trabajo. SEXTO: El Convenio Colectivo aplicable establece: Artículo 26. Plus de nocturnidad: Se establece un plus de nocturnidad de 23,56 euros mensuales , para todo el personal que preste sus servicios en la sala de exhibición cinematográfica , a excepción del personal de taquilla que termine su jornada antes de las doce de la noche, que será de 19,62 euros mensuales. Dichos importes suponen un incremento con respecto al año 2006 de un 2,35%, por tanto, en caso de ser el IPC del año 2007 Superior al 2%, se revisarán de acuerdo con lo estipulado en el artículo 39 del presente texto. Para los años sucesivos se efectuarán los incrementos salariales pactados para cada uno de los años, con revisión al IPC real sobre el IPC previsto. Artículo 29 . Quebranto de moneda: En ningún caso el personal tendrá la obligación de trasladar cantidades de dinero fuera del recinto del local. El personal de taquilla que tenga obligación de manejar dinero percibirá la cantidad de 25,00 euros al mes en concepto de quebranto de moneda. El personal con funciones de dependiente/ta que tenga obligación de manejar dinero percibirá la cantidad de 15 ,00 euros al mes en concepto de quebranto de moneda. Estos importes estarán sujetos a incrementos y revisiones salariales a partir del segundo año de vigencia del presente convenio. En aquellos casos que el trabajador no realice esta función como fija, el cálculo se efectuará por los días efectivamente trabajados a razón de 0,79 euros/día. Artículo 32. Plus de personal de cabinas: Para aquellos operadores que presten sus servicios en cines multisalas con más de seis salas, se establece un plus salarial de 3,94 euros por día efectivamente trabajado. Dicho importe supone un incremento con respecto al año 2006 de un 2,35% , por tanto, en caso de ser el IPC del año 2007 superior al 2%, se revisará de acuerdo con lo estipulado en el artículo 39 del presente texto. Para los años sucesivos se efectuarán los incrementos salariales pactados para cada uno de los años, con revisión al IPC real sobre el IPC previsto. Artículo 33 . Plus de Transporte: Se establece un plus de transporte, para todo el personal , de 39,36 euros mensuales. Dicho importe supone un incremento con respecto al año 2006 de un 2,35%, por tanto, en caso de ser el IPC del año 2007 Superior al 2% , se revisará de acuerdo con lo estipulado en el artículo 39 del presente texto. Para los años sucesivos se efectuarán los incrementos salariales pactados para cada uno de los años , con revisión al IPC real sobre el IPC previsto. Artículo 36 . Plus trabajadores de multisalas: Se establece un plus salarial de 0,98 euros por día efectivamente trabajado, para todo el personal, excepto los operadores , que trabajen en cines que tengan más de seis salas. Este importe estará sujeto a incrementos y revisiones salariales a partir del segundo año de vigencia del presente convenio. SÉPTIMO: El Convenio Colectivo aplicable establece: Artículo 16. Días festivos no dominicales: Los días laborales declarados festivos en el Calendario Oficial Laboral se cumplirán con el siguiente efecto: Si dicho día festivo coincide con un día de descanso semanal, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador los salarios correspondientes más el importe del día, salvo descanso compensatorio a disfrutar dentro del mes siguiente. Si dicho día festivo tuviera que ser trabajado, éste sería abonado de la siguiente forma: además del salario del día , éste será incrementado en un 100%, salvo descanso compensatorio de dos días por cada día festivo trabajado, a disfrutar dentro del mes siguiente. OCTAVO: Loa anteriores Convenios Colectivos provinciales para la actividad de exhibición cinematográfica para los años 2000 a 2002 y de 2003 a 2006, establecían una idéntica regulación para los temas antes señalados y objeto del pleito. NOVENO: La parte demandante solicitó convocatoria de la Comisión Paritaria del art 5º del Convenio , en la que no se reconoció lo solicitado. DÉCIMO: Con fecha 30/07/09 se ha celebrado Acto de Conciliación ante el Tribunal de Arbitraje Laboral de la comunidad Valenciana , con el resultado de intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Federación de Cines de España. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la entidad codemandada Federación de Cines de España se desglosa en cuatro motivos que se encajan dentro de lo instituido en el art.191 c) de la Ley de procedimiento laboral. En el primero se reprocha a la sentencia haber infringido por interpretación errónea lo establecido en el art. 151 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los arts. 254 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial interpretativa contenida, entre otras, en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas el 25/1/2005 , 15/12/2004, 29/9/2004 y 16/3/1999, ya que a criterio de dicha entidad debió haberse acogido la excepción de falta de acción o de legitimación activa ad causam en relación a la interposición del presente conflicto colectivo del que dimana el recurso o, en su caso, la inadecuación del procedimiento emprendido al no obedecer a una controversia real ni actual sino hipotética o preventiva con desvío del

objeto del proceso, pues todos los preceptos sobre cuya interpretación se insta el conflicto y mantenidos en los diferentes convenios no habían sufrido cambios en su redacción y su aplicación había sido pacífica entre las partes intervinientes desde años precedentes lo que supondría ir en contra de la propia voluntad de dichas partes.

El motivo no podrá tener favorable acogida pues si nos atenemos a que el convenio colectivo de cuyos preceptos se insta un determinado pronunciamiento judicial si se encontraba vigente en la fecha de la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones es claro que mientras su contenido se encontrara en vigor existía una potencial legitimación para realizar la impugnación de su articulado por una aplicación o interpretación equivocada, y ello con independencia de que el mismo texto normativo mantenido inalterado en convenios colectivos precedentes no hubiere sido objeto de debate en un momento precedente al actual pues ello tan solo es indicativo de una falta de litigio en fechas anteriores pero no excluiría en ningún caso la legitimación del Sindicato firmante para postular una interpretación o un determinado alcance de la norma en una fecha posterior. Y aunque es cierto que quedan prohibidos los simples dictámenes o consultas judiciales sin el debido soporte o alcance jurídico con proyección directa sobre un grupo indiferenciado de trabajadores no fue aquella la situación planteada en la demanda en la que de manera detallada se hizo una expresa referencia sobre los preceptos convencionales que requerían de un pronunciamiento judicial al ser los mismos objeto de una interpretación diferente, siendo precisamente la petición del conflicto que ante dicha diversidad de posturas existente entre las partes en el momento actual se produjera un pronunciamiento en vía judicial que resolviera el conflicto de interpretación denunciado. Dentro pues de la modalidad procesal prevista en el artículo 151.1 de la Ley de procedimiento laboral serían encuadrables las peticiones en que concurran los elementos siguientes:

1º.- Afectación del interés general de un grupo genérico de trabajadores. De tal forma que el interés no se fracciona entre sus miembros, aunque al fin se divida o individualice en sus consecuencias. Así , el Tribunal Supremo en Sentencias de 16/3/1999 y 11/6/2001 señalan que el ámbito de aplicación de la modalidad procesal de conflicto colectivo deriva de la conjunción de dos elementos, uno subjetivo , consistente en la afectación por el conflicto de un grupo genérico de trabajadores, que se manifiesta como un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad , que se traduce en que la cuestión atañe a un interés admisible correspondiente al grupo en su conjunto, interés que no se fracciona entre sus miembros, aunque al fin se divida o individualice en sus consecuencias (Sentencias de 9 de mayo de 1991 [RJ 19913796], 25 de junio de 1992 [RJ 19924672] , 22 de marzo , 10 de abril y 26 de junio de 1995 [RJ 19952178 , RJ 19953034 y R.J. 19955366] y 22 de abril de 1996 [RJ 19963335 ], entre otras), y otro objetivo o finalístico, consistente en precisar la manera en que debe ser aplicada o interpretada una norma, cualquiera que sea su eficacia, o una decisión o práctica de empresa.

El grupo genérico no consiste en una mera pluralidad de trabajadores, sino en un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad, tal y como señalan por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 12/5/1998 y 17/11/1999 . Quedarían , en consecuencia, excluidos los conflictos de trabajadores concretos, cuya pretensión requiera el estudio de condiciones individuales y particulares para cada uno de los afectados, y en general los denominados conflictos plurales, que exigen la tramitación de un proceso ordinario con intervención de los afectados , como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 22/6/1999 y 6/6/2001 .

2º.- Que la pretensión verse sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, o decisión o práctica de empresa, entendida ésta como acuerdo o línea de conducta impuesta por el empresario en virtud de su poder de dirección.

En el supuesto que nos ocupa concurría tanto la interpretación diversa de determinados preceptos convencionales como el elemento colectivo de identificación de los reclamantes como grupo (son trabajadores afectados por dicho convenio colectivo de ámbito provincial), y tales presupuestos suponen una correcta y adecuada desestimación de la excepción planteada en la instancia y de nuevo en el recurso.

SEGUNDO.- Los siguientes motivos dedicados igualmente a la censura jurídica sobre el fondo del asunto van dirigidos a reprochar una interpretación errónea del art. 25 del Convenio Colectivo de Exhibición Cinematográfica de Alicante y violación por inaplicación del art.12 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 1282, 1284, 1285 , 1286 y 1287 del Código Civil . A su juicio las sesiones especiales matinales o nocturnas reflejadas en el precepto convencional si bien ya quedó determinado por un conflicto precedente que debían quedar fuera de la jornada computable del trabajador , la Sentencia ahora recurrida introduce junto a dicho pronunciamiento una equiparación del trabajador contratado a tiempo parcial con el contratado a tiempo completo cuando ambos colectivos contienen regulaciones específicas.

Si no atenemos al propio carácter excepcional de la ejecución por parte de los trabajadores en cuanto a su participación en las llamadas funciones matinales o nocturnas que no son de obligado cumplimiento para el trabajador, ostentando el mismo la decisión de hacerlas o no, pactándose, caso de realizarlas , un jornal diario completo por cada matinal o función nocturna, entendemos que la solución dada en la instancia sobre la aplicación de dicha retribución equivalente a jornal diario completo, con independencia de si el trabajador se hallara vinculado con la empresa con un contrato a tiempo completo o a tiempo parcial, deberá ser ratificada, en los términos indicados en la Sentencia recurrida , dándose al efecto el mismo tratamiento retributivo o económico respecto a ambos colectivos. Lo que se prima en dicho precepto es en definitiva la decisión del trabajador de realizar una prestación laboral en horario que excediendo de su jornada laboral ordinaria, siendo voluntaria su ejecución, se presta a realizar una jornada especial que como tal merece idéntica compensación para el trabajador que las realiza, sin incidencia alguna sobre la naturaleza de vínculo que de origen tuviera el trabajador con su empresa, careciendo de todo soporte legal el que dicha compensación solo se abone al trabajador contratado a tiempo parcial en proporción al número de horas trabajadas, según su contrato, cuando las referidas sesiones se efectúan en igualdad de condiciones , con la misma duración, y con los mismos requisitos de voluntariedad que los vinculados con la empresa en virtud de un contrato a tiempo completo.

TERCERO.- Se articula el siguiente motivo amparado en el art.191 c) de la norma adjetiva laboral y en el mismo se denuncia la infracción por interpretación errónea de los arts. 26, 29, 32, 33 y 36 del Convenio colectivo referenciado en el motivo precedente, en relación con el art. 12.4.d) del ET y disposiciones concordantes , arts. 14 de la Constitución y art. 3.1 y 1282, 1284, 1285, 1286 y 1287 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que se cita, junto con determinadas resoluciones dictadas por T.S.J.. Se argumenta en el escrito de recurso que los pluses reseñados en dichos preceptos del Convenio no deben ser abonados en su integridad a los trabajadores a tiempo parcial sino en función de las horas de prestación de servicios, en atención a un criterio de proporcionalidad, negando que aquella fuera la intención de los contratantes, como indica la Sentencia , e insistiendo en la vulneración a la propia esencia del contrato de trabajo a tiempo parcial y a su indubitado criterio de proporcionalidad en cuanto a la jornada realizada con el abono de los complementos según los días de prestación efectiva de servicios, ya que lo contrario abocaría a una situación aún mayor de crisis en el sector ante las pérdidas que acarrea, insistiéndose en el abono de los complementos salariales y pluses cuestionados a los trabajadores a tiempo parcial pero en proporción a su jornada.

Para resolver el motivo se hace preciso atender al contenido literal de lo establecido en el texto convencional y delimitar la naturaleza de los complementos cuestionados. Los mismos consisten en unos pluses denominados de nocturnidad (art.26 ) , quebranto de moneda (art.29 ), plus de personal de cabinas (art.32 ), plus de trasporte (art.33 ) y plus de trabajadores que presten servicios en espacios multisalas , cuyo contenido aparece literalmente trascrito en el hecho probado sexto de la Sentencia recurrida. En dichos preceptos se alude al percibo de una determinada cantidad fijada de forma mensual para los trabajadores o personal que preste sus servicios en los horarios o condiciones específicamente allí contemplados. Y aunque es cierto que en la normativa convencional no se señala expresamente que los indicados complementos deberán abonarse en proporción a las horas dedicadas en tales específicas situaciones, diferenciándose al efecto según el trabajador realice jornada completa o jornada parcial con percibo en éste caso de la parte proporcional de los complementos, según el número de horas de la jornada, como quiera que nos encontramos ante complementos de puesto de trabajo abonados por la empresa por las características del mismo siendo que su retribución viene amparada por la ejecución de cometidos laborales en determinadas condiciones en relación a otros trabajadores que no se ven sometidos a dicha peculiar realización, y por lo general, más gravosa forma de ejecución laboral , como sería la realización del trabajo en un horario nocturno, plus por manejo de dinero, espacio con multisalas de cine, plus transporte , entendemos que el hecho de que el Convenio aluda a un percibo mensual para todo el personal no excluiría la aplicación del principio de proporcionalidad que con carácter general debe aplicarse en función del tiempo trabajado y que exige una acomodación a criterios razonables e igualitarios, pues es patente que no genera el mismo gasto el trabajador que acude a su centro de trabajo cinco días a la semana que el que lo hace por ejemplo durante solo dos días, como tampoco se encontraría en igualdad de condiciones el que desarrolla su trabajo en sala de exhibición cinematográfica con un horario nocturno con tiempos de trabajo sustancialmente diferentes. El propio art.12.4 d) del ET contempla la igualdad de derecho para trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo disponiendo un reconocimiento de aquellos, de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Entendemos pues que el Convenio lo que prevé de forma clara y tajante es que se compense a "todo el personal" que preste servicios en las mismas condiciones con una determinada retribución prevista mensualmente y por lo general en cuantía fija pero no que se abone la misma sin tener en consideración la jornada realizada o la naturaleza del contrato (completo o a tiempo parcial). Ello solo sería factible si la norma hubiera establecido una expresa mejora o nos encontráramos ante complementos de naturaleza personal en los que se encontraría ausente una específica compensación atribuida a las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo en un determinado puesto.

Y aunque es cierto que dentro del Convenio los pluses cuestionados no aparecen expresamente relacionados con el tiempo de trabajo o la jornada realizada lo que dio fuerza a la Sentencia para apoyar la falta de proporcionalidad solicitada por la entidad demandada para los trabajadores a tiempo parcial entendemos que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22/6/2004 (rec. 157/2003 ) el hecho de que en los Convenios o contratos no se contenga expresamente la regla de proporcionalidad no significa que el abono de los complementos deba ser en cuantía idéntica con independencia de la jornada, naturaleza del contrato o concepto económico que se abona, siendo lo relevante la existencia de una norma de excepción que matizara el abono de aquellos sin referencia a la prorrata de la jornada al no encontrarnos ante complementos de puesto de trabajo sino de marcado carácter personal, como era el complemento cuestionado en el asunto decidido por el Tribunal , a diferencia de los que ahora ocupan a ésta Sala que sí ostentan la calificación de complementos salariales de puesto salvo el de trasporte que posee un carácter extrasalarial. En similares términos se pronuncia también la Sentencia del mismo Tribunal de 15/9/2006 (rec. 102/2005 ) cuanto señala que: "La primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio; pero, cuando, como en este caso, no contiene criterios específicos en orden a distinguir cuales sean los beneficios a los que corresponde el reconocimiento pleno y en cuales procede un reconocimiento proporcional, no cabe sino acudir a lo establecido en el art. 12.4 d) del ET ( RCL 1995997 ), que dispone: «Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos Derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales Derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcionada, en función del tiempo trabajado». Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad , que deriva del art. 14 de la CE ( RCL 19782836 ), pero a renglón seguido , habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, ésto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los Derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de Derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos Derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran , lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos Derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición.

Que el Convenio no especifique nada en orden a la extensión del disfrute y a la razón de ser del permiso, no significa, como se entiende en la Sentencia recurrida ( AS 20051186 ) , que haya de aplicarse sin más el principio de igualdad en términos absolutos, porque, como señala acertadamente la recurrente, ese silencio no ha impedido que se haya aplicado la regla de la proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros Derechos que por su naturaleza sean medibles, y no aplicarlo por el contrario a aquellos otros Derechos (como la ayuda de escolaridad, minusválidos, seguro de vida y de accidentes etc.) que por su naturaleza indivisible se le reconocen en plena igualdad con los trabajadores a jornada completa".

Los razonamientos que anteceden nos conducen a la estimación del presente motivo y a la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia en el sentido de que el personal vinculado con las empresas afectadas por contrato a tiempo parcial tienen Derecho al percibo de los complementos de nocturnidad, quebranto de moneda, plus de personal de cabinas , plus de trasporte y plus de trabajadores multisalas, en la cuantía señalada en el convenio pero en proporción a la jornada realizada.

CUARTO.- El último motivo de recurso amparado, asimismo, como los anteriores , en la letra c) del art.191 de la LPL denuncia la interpretación errónea del art.16, en relación con los arts. 12 y 13 del Convenio aplicable , y violación por inaplicación del art. 1282 del Código Civil y concordantes. Se discrepa de la interpretación alcanzada en Sentencia sobre las horas trabajadas en festivos no dominicales que compensadas económicamente daría lugar a que las indicadas horas no fueran excluidas dentro del cómputo anual de la jornada. La entidad recurrente, por el contrario, entiende que dichas horas sí deben excluirse del cómputo anual de jornada dado el tratamiento extraordinario otorgado al trabajo en éstos días y su retribución hecha también de manera extraordinaria no debía formar parte de la jornada laboral ordinaria, ya que su pago doble en relación al salario día viene a establecer una retribución como horas extraordinarias y no deben servir de cómputo dentro de la jornada ordinaria sino de exclusión.

El Convenio colectivo de aplicación establece en su art. 13 la fórmula de pago de las horas extraordinarias que requieren de una ejecución voluntaria por parte del trabajador al igual que sucedía con las antes citadas funciones matinales y nocturnas en las que expresamente se señala que dichas sesiones no computarían a efectos de la jornada de trabajo. Pero no sucede lo mismo con la prestación de servicios en los llamados días laborales declarados festivos en los que ni se alude a la libertad del trabajador para decidir si presta o no servicios en tales específicos señalamientos ni tampoco se mantiene su exclusión dentro del cómputo de la jornada anual de trabajo , aunque por los evidentes perjuicios que a los trabajadores ocasiona , tanto en el plano personal como familiar el trabajo en tales días la empresa venga obligada a una compensación por dicha realización con incremento adicional de descanso por día trabajado en tales fechas o al pago de una concreta retribución económica por su efectiva ejecución al trabajador , de ahí que la inclusión de dichos días trabajados dentro del cómputo de la jornada anual de trabajo fijada en la norma, y declarada así en la Sentencia, no la estimemos vulneradora de los preceptos denunciados, pues el incremento retributivo previsto no tiene incidencia alguna en la consideración estricta de las horas extraordinarias y por lo tanto su inclusión dentro del cómputo de la jornada anual la estimamos plenamente acomodada a la normativa denunciada que no aparece así vulnerada por la Sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto, procederá la estimación parcial del recurso interpuesto y la confirmación de los extremos restantes de la Sentencia recurrida, sin imposición de costas , al encontrarnos ante un proceso de conflicto colectivo que por imperativo del art.233.2 de la Ley de procedimiento laboral exige que cada parte se haga cargo de las causadas a su instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FEDERACIÓN DE CINES DE ESPAÑA contra la Sentencia 7 de septiembre de 2.009 en el sentido de que el personal vinculado con las empresas afectadas por un contrato a tiempo parcial tienen derecho al percibo de los complementos de nocturnidad, quebranto de moneda, plus de personal de cabinas, plus de trasporte y plus de trabajadores multisalas, en la cuantía señalada en el convenio, pero en proporción a la jornada realizada. Confirmamos la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.