Sentencia Social Nº 460/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5487/2009 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0005487/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00460/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036777, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005487 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Sara

Recurrido/s: TETRA PAK HISPANIA SA, ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES ASEPEYO , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000441 /2008 DEMANDA 0000441

/2008

Sentencia número: 460/2010-AC

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a nueve de Junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5487/2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARTA LOPEZ-PINTOR ARRABAL, en nombre y representación de Sara , contra la sentencia de fecha 04/06/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 441/2008, seguidos a instancia de Sara frente a TETRA PAK HISPANIA SA, ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora nació el 28-10-1952 y está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 .

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad, en fecha 2-12-1997 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid por la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Oficial 1ª administrativo en base a las siguientes lesiones: SECUELAS DE FRACTURA CONMINUTA DE EXTREMIDAD DISTAL DEL RADIO DERECHO. NUROPATIA CUBITAL PARCIAL SECUNDARIA. DISMINUCION DE FUERZA DE PRESION EN MANO DERECHA CON RESPECTO A LA CONTRALATERAL.

TERCERO.- Iniciado expediente de revisión por agravación, el Evi ha determinado las siguientes lesiones de la actora en la actualidad: SECUELAS DE FRACTURA LUXACION DE MUÑECA DERECHA. CERVICOARTROSIS Y DISCOARTROSIS C. TRASTORNO ADAPTATIVO EN RELACION CON SU PROCESO CLINICO.

Mediante Resolución del INSS se acuerda denegar la prestación solicitada por no alcanzar el actor un grado suficiente de deterioro de su capacidad residual.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.652,00 euros y la fecha de efectos es 15-10-07.

QUINTO.- Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

SEXTO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando la demanda formulada por Sara contra ASEPEYO MUTUA DE AT Y EP, TETRA PARK HISPANIA SA, INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/10/2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/02/2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima la demanda en la que la actora solicita la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª administrativo derivada de accidente de trabajo, confirmando de esta manera, la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid, del Instituto Nacional de la Seguridad Social que con fecha 15 de Octubre de 2007 acordó mantener la calificación de incapacidad permanente parcial reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid de fecha 2 de Diciembre de 1997 dictada en los autos nº 495/97, por considerar que su estado no ha experimentado agravación, se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante formulando dos motivos con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el motivo inicial, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia proponiendo la siguiente redacción alternativa: "Las lesiones que padece la parte actora son secuelas de fractura luxación de muñeca derecha; cervicoartrosis y discoartrosis; osteoporosis en región lumbar y femoral; desaxación radiocubital distal por acortamiento real del radio; osículo de antiguo arrancamiento de la estiloides cubital, disminución de la agudeza visual en el ojo derecho", pretensión revisora que sólo debe admitirse en parte, porque olvida la recurrente que corresponde al Juzgador valorar la totalidad de las pruebas predicadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 e la Ley de Procedimiento Laboral , en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la L.E.C ., valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo obvio que, lo único que efectivamente cabe añadir son las dolencias reflejadas en el informe de la Mutua consistentes en "desaxación radiocubital distal por acortamiento real del radio; osículo de antiguo arrancamiento de la estiloides cutibal" no cabe en cambio adicionar "osteoporosis en región lumbar y femoral", ni "disminución de la agudeza visual en el ojo derecho", pues se alude de forma genérica a documentos o informes médicos, sin indicar folio, autos, o fecha del informe.

En relación con la adición del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, con la siguiente redacción: "La actora viene realizando tareas correspondientes a su profesión habitual de oficial 1ª administrativo que le requiere el uso continuado de instrumentos informáticos -ordenador y ratón-, a través de los que se lleva a cabo continuos movimientos digitales repetitivos". La pretensión no merece favorable acogida porque no se concreta documento obrante en autos con base al cual deba declararse como probado el hecho ni que pueda tener eficacia revisoria la referencia genérica a las pruebas documentales obrantes en autos.

En cualquier caso, lo relevante son las funciones de la profesión habitual, tal y como vienen descritas en el Convenio Colectivo de aplicación y no las funciones de un concreto puesto de trabajo.

SEGUNDO.- Bajo el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 137.1 a) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina jurisprudencial que cita, al haber apreciado la sentencia de instancia que la parte actora ahora recurrente no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, con anterioridad reconocido, presupone siempre la concurrencia de dos requisitos: 1º) que el estado del enfermo no sea el mismo o semejante que cuando le fue reconocida inicialmente la invalidez, pues si está igual no podrá variarse la calificación y 2º) que existente la agravación por empeoramiento de las dolencias que ya venía sufriendo o por aparición de otras nuevas, su estado ofrezca base de hecho para elevar el grado de invalidez reconocido, siendo necesario para la declaración de incapacidad permanente absoluta que dicho empeoramiento o agravación, repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que le anule por completo, al no poder ejercer o desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La censura jurídica no puede acogerse porque el relato fáctico de la sentencia de instancia, consigna el estado de la demandante que determinó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y ha quedado acreditado su situación patológica actual, y comparando ambas patologías, si bien, la actora fue declarada por sentencia del juzgado de lo social nº 14 de Madrid de fecha 2 de Noviembre de 1997 en situación de incapacidad permanente parcial ya que presentaba secuelas de fractura conminuta de extremidad distal del radio derecho, nuropatía cubital parcial secundaria, disminución de fuerza de presión en mano derecha con respecto a la contralateral; en la actualidad presenta: secuelas de fractura luxación de muñeca derecha. Cervicoartrosis y discoartrosis cervical, trastorno adapatativo en relación con su proceso clínico, desaxación radiocubital distal por acortamiento real del radio; osículo de antiguo arrancamiento de la estiloides cubital; estas dolencias no la inhabilitan para el desempeño de cometidos laborales que en su realización no requieran precisión manual, carga y sobrecarga de su miembro inferior derecho, movimiento repetitivos y sobrecargas mecánicas o carga de pesos, que es lo que tiene contraindicado y si bien, las dolencias le producen cierto menoscabo orgánico y funcional, motivo por el que fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, no cabe admitir que ha sufrido una agravación de entidad para suponer una inhabilitación para los trabajos propios de su profesión habitual de oficial 1ª administrativo cuyas tareas aparecen descritas en el Convenio Colectivo Estatal de artes gráficas, manipulado de cartón, editoriales e industrias auxiliares (años 2007-2011) como la persona con un sector de tareas a su cargo, que, con iniciativa y responsabilidad, con o sin otros empleados a su cargo, ejecuta, una o varias de las siguientes funciones: manejo y custodia de los caudales principales de la empresa; planteamiento, cálculo y extensión de facturas complejas; realización de estadísticas en las que intervengan cálculos de importancia y exijan, a la misma persona, análisis y conclusiones, imputaciones contables a nivel equivalente al de libros oficiales de comercio; redacción de correspondencia con plena y propia iniciativa, en los asuntos que excedan a los de mero trámite; taquimecanografía en idioma extranjero, además de nacional, tomando en l idioma extranjero que posea cien palabras por minuto, traduciéndolas correcta y directamente a máquina en seis.

Por lo que se ha de concluir que las dolencias y limitaciones funcionales acreditadas, no tienen suficiente entidad, como para declarar una incapacidad permanente total para su profesión habitual, cuyos requerimientos podía seguir desarrollando.

Finalmente se citan como infringidas diversas sentencias de las Salas de lo Social de distintos T.S.J. y del Tribunal Supremo debiéndose poner de relieve que el T.S. mantiene que no es posible reconducir a la unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídico-laboral y, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las reducciones en su identidad y grado -que es prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta ineficaz, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante dado que cada concreto supuesto reclama también una precisa decisión, el Juzgador ha de tener presente la enumeración de los padecimientos que presenta el trabajador y los concretos efectos negativos que cada uno de los cuales determinan en la persona individualizada.

Por lo cual, al no encontrarse la actora en el supuesto contemplado en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Dª. MARTA LOPEZ- PINTOR ARRABAL, en nombre y representación de Sara , contra la sentencia de fecha 04/06/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 441/2008, seguidos a instancia de Sara frente a TETRA PAK HISPANIA SA, ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en materia de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, en trámite de revisión de la incapacidad permanente total inicialmente reconocida, y en consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5487/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.