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24/01/2019
Sentencia SOCIAL Nº 460/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 301/2018 de 22 de Octubre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 22 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 460/2018
Núm. Cendoj: 06015440012018100074
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5996
Núm. Roj: SJSO 5996:2018
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: 4
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Badajoz, a 22 de octubre de 2018
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número U
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare la improcedencia del despido con la opción a la demandada a readmitir al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que anteriormente disfrutaba con abono de los salarios de tramitación o a que le indemnice en cuantía legal y así mismo se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad que 5.468,51 euros más el 10% por mora.
Abierto el acto la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda modificando el hecho primero en cuanto a la antigüedad interesando la de 14-07-2016. FOGASA afirmó que las horas extras deberían ser acreditadas y adelantó la opción al amparo del art. 110.1.a) de la LRJS por la indemnización con el objeto de parar los salarios de tramitación. La demandante no realizó manifestaciones. A continuación, se pasó al trámite de prueba no aportando ninguna FOGASA y la demandante interesó la documental que acompañó. Admitida toda la prueba, y formuladas conclusiones oralmente por su orden, finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A efectos de este procedimiento su antigüedad es de 14-07-2016 su categoría profesional de peón ordinario y su salario diario de 1.292,92 euros mensuales (incluido p.p. extras).
- Del 22-10-2007 al 04-09-2008
- Del 14-07-2016 al 13-08-2016
- Del 19-08-2016 al 31-08-2016
- Del 09-09-2016 al 15-03-2018
Fundamentos
En cuanto a la antigüedad se considera, en primer lugar, que la rectificación efectuada en el acto de la vista no constituye una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85 de la LRJS ya que tal dato siendo un requisito de la demanda no constituye propiamente un hecho sobre el que versa la petición de la demanda como exige el art. 80 de la LRJS. En segundo lugar, y dada la historia laboral de la empresa se considera que existe unidad del vínculo desde el 14- 07-2016 por lo que dicha fecha es la que ha de computarse.
'En la acción por despido la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador y el empresario correspondiendo al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho mismo del despido, teniendo la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador y la autoría de los mismos, así como que constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales tipificado por la ley o el convenio colectivo, o que concurre una justa causa de finalización del contrato de trabajo.
En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006, cuando declara que 'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios. Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido.' (STSJ de Andalucía de 1 de octubre de 2015, rec. 2205/2014; 18 de febrero de 2015, rec.28/2014).
El art. 105.1 LJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido (TCT 15/2/82, 22/2/83, entre muchas).
En cuanto al despido la pretensión ha de ser acogida ya la demandante ha acreditado la existencia de la relación laboral con sus elementos integradores de antigüedad, categoría y salario y su extinción por medio de las nóminas, carta de despido y vida laboral de la empleadora. La empresa no ha comparecido por lo que nada ha probado.
FOGASA en el acto de la vista ejercitó la opción de la indemnización. Ninguna alegación efectuó la parte actora.
Pues bien, hay que partir del hecho de que nada consta sobre la situación de la empresa. Se desconoce si tiene actividad si está cerrada o cualquier otra circunstancia a tener en cuenta. Por lo tanto, hay que acudir a la regulación legal y a la jurisprudencia. Y ésta última es discrepante como afirmaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de abril de 2018 (rec. 664/2018):
'Se plantea la cuestión de si la opción entre indemnización y readmisión, en caso de despido improcedente, que el artículo 110 LRJS confiere a su titular para anticipar en juicio la misma, puede ser ejercitada, si la empresa no comparece, por el FOGASA, quien se ampara a tal efecto en el artículo 23.3 LRJS
Este precepto prevé que ' El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten (...)'.
Lo que pretende el FOGASA, como se ha dicho, es ejercitar la opción empresarial en los términos del artículo 110.1a) LRJS, negando la posibilidad de hacerlo a la demandante, que solo tendría tal opción en los términos del artículo 110.1.b) LRJS si no lo hiciera la empresa o, en su lugar, el FOGASA.
La cuestión ha sido debatida en varios TSJ, existiendo Sentencias discrepantes, sin que nos conste que ello haya sido unificado hasta el momento por el Tribunal Supremo.
De un lado, se puede invocar a favor de la tesis del FOGASA, como hace en su recurso, la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de 1 de febrero de 2017- Rec. 570/16 -, en la que se concluye que, conforme al artículo 23.3 LRJS , el Fondo de Garantía Salarial tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria, ya que no tendría sentido como plantea la recurrente que la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el FOGASA que defiende intereses públicos tuviera que abonar la indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia y variable según la demora o carga de trabajo del órgano judicial que dictara la resolución judicial.
De otro lado, tenemos la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias -sede Las Palmas de Gran Canaria de 27 de febrero de 2017, rec. 1304/16 -, en la que se desestima el recurso del FOGASA a través del cual pretendía se le otorgara la posibilidad de optar entre la indemnización o la readmisión como consecuencia de la improcedencia del despido de la actora. El Tribunal razona al respecto que la condición del FOGASA como parte en el proceso laboral es la propia de un interviniendo adhesivo atípico ya que es causa de la reclamación objeto de la litis, sin embargo, actúa con las facultades propias de un litisconsorte pasivo y que, por ello, el legislador le confiere en el art 23 de la LRJS unas facultades para impedir que en su condición de responsable civil subsidiario de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, resulte perjudicado por la incomparecencia del empleador al proceso. Ahora bien, entiende esta Sentencia que ello no confiere al FOGASA la posibilidad de ejercitar el derecho de opción del art 110 del mismo texto legal que sólo se refiere al empresario.
Pues bien, en esta tesitura, la Sala que ahora resuelve se inclina por la posición sostenida por la parte demandante y por la Sala de lo Social de Canarias, entendiendo que el alcance del artículo 23 LRJS no es el que el FOGASA pretende darle, todo ello en los siguientes términos de razonamiento que hacemos nuestros: 'TERCERO.- Tomando como punto de partida la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta conforme a la misma que la condición del Fondo de Garantía Salarial como parte en el proceso laboral, es la propia de un interviniente adhesivo atípico, ya que, sin ser titular de la relación jurídico sustantiva que es causa de la reclamación objeto de la litis, sin embargo, actúa con las facultades propias de un litisconsorte pasivo.
Por ello el art. 23 de la LRJS en su párrafo tercero establece que: ' El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten.'
La finalidad del legislador al conferir tales facultades al Fondo no es otra, como señala el Tribunal Supremo, que la de impedir que en su condición de responsable civil subsidiario de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, resulte perjudicado por la incomparecencia del empleador al proceso, garantizando la condena que fije la sentencia, por encima de la que de haber intervenido la empresa contestando a la demanda o actuando vía recursos, le hubiera correspondido. De ahí que pese a no ser parte en el contrato de trabajo del que traen causa las reclamaciones, pueda oponer toda clase de excepciones y medios de defensa aún los personales del demandado, y cualquier hecho obstativo, impeditivo o modificativo que pueda dar lugar a la desestimación incluso parcial de la demanda.
El ejercicio del derecho de opción a que se refiere el art. 110.1.a) de la LRJS no se encuentra dentro de tales facultades conforme a la ley adjetiva.
El art. 110.1 a) LRJS dice que:
'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.'
La norma no sólo se refiere expresamente al empresario, con exclusión de cualquier otro interviniente en el proceso que no tenga tal condición (formal o real) sino que el art. 23.3 de la misma ley no se refiere tampoco a tal posibilidad. No es una cuestión semántica como se dice en el motivo por el organismo recurrente, sino de interpretación legal conforme al art. 3 del Ccv.
La interpretación literal de la norma no permite comprender dentro de las facultades a que se refiere el art. 23.3 LRJS, la de optar para el caso de improcedencia del despido. En los términos que emplea el precepto no es una excepción ni un medio de defensa, y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial. Y en ningún caso se ejercicio conlleva la desestimación total o parcial de la demanda. Al contrario, sólo cabe en el caso de que ésta se estime. Por lo que el adjetivo 'plenas' que precede a las facultades con las que actúa en el proceso, no supone necesariamente la reclamada en este recurso.
Desde un punto sistemático o de interpretación en el contexto normativo, el precepto se ubica en una ley de naturaleza procesal, de modo que cuando la norma habla de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, se refiere a las facultades procesales no a derechos sustantivos, aunque los primeros impliquen la existencia de los segundos. Como sostiene la doctrina trascrita puede pedir medidas cautelares, contestar a la demanda oponiendo todo tipo de excepciones y causas que supongan la extinción o modificación de la responsabilidad solicitada, practicar prueba e interponer los recursos establecidos contra las resoluciones que se dicten. Con una salvedad, no puede disponer el objeto del proceso, porque no es titular de la relación jurídico-material que se discute en el juicio. Por tanto, no puede conciliar ni allanarse a la pretensión. Y es que su presencia de naturaleza litisconsorcial en el proceso deriva de su condición de responsable legal subsidiario, por el interés legítimo de carácter público que ostenta en el proceso, en aquellos casos en que la ley impone su llamamiento, pero no por ser parte en la relación laboral de la que deriva el litigio. No siendo titular de derechos y obligaciones en dicha relación difícilmente puede decidir si la misma se extingue o no, en este caso mediante el ejercicio del derecho de opción pretendido.
Por otro lado, reiterar que, en la misma Ley Reguladora de esta Jurisdicción Social, el art. 110.1.a) que establece esta posibilidad de anticipar la opción del art. 56 ET, sólo concede la misma al empresario sin que sea posible extender tal derecho al Fondo de Garantía Salarial que carece de tal condición. En este sentido traer a colación la sentencia del TS de 19 de julio de 2016 (recurso 338/2015), que en el caso de opción por el trabajador por la indemnización y extinción del contrato de trabajo de resultar imposible la readmisión, supuesto del art. 110.1. letra b) LRJS, al desarrollar su fundamentación jurídica para estimar que tal opción supone también la condena a los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que resuelve la relación laboral, determina que es requisito para admitir dicha opción que sea el trabajador el que así lo solicite. No hay motivo que permita para el caso del supuesto de la letra a) de la misma norma, que se amplíe la titularidad de la opción anticipada concedida al empleador en favor del FOGASA, que es ajeno a la relación de trabajo.
Por último, desde un punto de vista de lógica jurídica lo que no cabe es reconocer al FOGASA el derecho anticipado de opción sólo para el caso de indemnización y no en el de readmisión, pues se ostenta la facultad de optar o no se ostenta. Y de ser así debería reconocerse incluso para el caso de que la empresa no compareciera a los actos de conciliación y juicio, pero solvente y en activo, resultara más favorable a los intereses del Fondo la readmisión que la indemnización (por ejemplo, en el caso de un trabajador con una antigüedad importante), lo cual supondría una interferencia ilegítima en una relación sustantiva de la que no es parte el Fogasa, pese a la condición de garante legal para caso de insolvencia empresarial (...)' ( Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de abril de 2018, rec. 664/2018,).
En consecuencia, y asumiendo la argumentación anterior la opción efectuada por FOGASA no puede ser atendida.
En el caso de reclamación de salarios es jurisprudencia unánime que el reclamante viene obligado a demostrar la relación laboral, la prestación de servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y es al demandado que excepciona el pago, a quien incumbe la carga de probar dicho pago.
En primer lugar, si acudimos a las tablas salariales del Convenio se fijan los siguientes conceptos:
- Salario base: 837,02
- Plus asistencia: 173,62
- Plus Extrasalarial: 100,36
- Paga Extra de Junio: 1.091,56
- Paga Extra de Navidad; 1.091,56
El actor afirma que se abonaban 900 euros y por ello reclama 211 de diferencia. Dado que la parte demandada no ha comparecido para acreditar el pago o lo indebido de la reclamación procede su estimación.
En segundo lugar, se reclaman vacaciones no disfrutadas. La empresa no ha comparecido para acreditar su disfrute y teniendo en cuenta que la relación laboral se ha extinguido procede su compensación económica.
En tercer lugar, se solicitan las extras de junio y Navidad 2017. Igualmente, nada se ha acreditado sobre su pago por lo que procede su estimación.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo la demanda presentada por D. Benjamín contra la empresa HIDALGO Y KOLLING S.L. y contra el FOGASA.
Por ello, declaro la improcedencia del despido practicado y condeno a la empresa a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (15 de marzo de 2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.
Asimismo, condeno a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de
En cuanto a FOGASA habrá de estarse a la responsabilidad legalmente establecida.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.