Sentencia SOCIAL Nº 460/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2654/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 2654/18 - K Sentencia nº 460/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a seis de febrero dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 460/20
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, dictada en los autos nº 524/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña
Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Amadeo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Aridos Arizar S.L. y Soluciones Arguelles S.L., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/12/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Amadeo , mayor de edad, nacido el día NUM000 /49, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene reconocido por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de fecha de efectos 02/10/14 una prestación de JUBILACIÓN con una Base Reguladora reconocida de 969,90 € mensuales y periodo computable o elegido a efectos de Base Reguladora de 01/08/97 a 31/07/14.



SEGUNDO.- El actor presentó reclamación previa por la que reclama que la cuantía de la pensión es mayor porque el cálculo es erróneo al estar incorrectamente calculadas las bases de los meses de julio de 2011 a agosto de 2012 y de junio de 2013 a julio de 2014.



TERCERO.- La reclamación previa fue desestimada, presentando la parte actora la presente demanda.



CUARTO.- El Juzgado de lo Social Nº 11 de Sevilla dictó Sentencia nº 265/13 de 06/06/13, en Autos nº 1012/2012 estimando la demanda, declarando el despido improcedente y declarando resuelto el contrato con fecha 06/06/13.



QUINTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla de la TGSS (SP Gestión Recaudatoria) de fecha 19/03/14 para formalizar el movimiento de alta y baja en el Régimen General de la Seguridad Social en la empresa ÁRIDOS SALAZAR S.L en el periodo 01/09/12 a 06/06/13, declarando que el trabajador ni interrumpió su relación laboral en todo este periodo.



SEXTO.- Con fecha 04/04/14 se dictó un informe por la Inspección de Trabajo de Sevilla en el que de consignó que la empresa ÁRIDOS SALAZAR S.L no había comunicado el alta y el baja del actor en el Régimen General de la Seguridad Social en el periodo 01/09/12 a 06/06/13 ni se había realizado el ingreso de las cotizaciones correspondientes, apreciando la falta de alta y cotización del trabajador, acordando de oficio el alta y levantar las correspondientes actas de infracción y de liquidación.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que incrementó la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor y lo condenó a abonar la prestación conforme a la nueva base y las diferencias existentes, sin perjuicio de las responsabilidades derivadas de la empresa. El recurso fue impugnado por el actor que solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Solicita que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente nuevo párrafo: 'Esta sentencia no fue aportada en ningún momento por la parte actora al expediente administrativo, a pesar de ser citada en su reclamación previa.' No se accede a la revisión. El recurrente pretende incluir un hecho negativo y, como tiene declarado esta Sala, entre otras en sentencia de 26/3/15, introducir un hecho negativo en el relato fáctico no es posible en el recurso de suplicación que sólo permite la revisión fáctica fundada en documentos o periciales.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del artículo 108 LGSS. Alega que en las bases de cotización de los meses de julio a diciembre de 2011 se incluyeron los importes correspondientes a horas extras, lo que no era procedente en el caso; que, en cuanto al periodo julio de 2013 a julio de 2014, teniendo en cuenta que la relación laboral estaba ya extinguida, las bases correctas fueron las tenidas en cuenta, esto es, las correspondientes a la situación de desempleo; y que, en todo caso, procedería declarar, a la vista de lo establecido en el artículo 126 LGSS de 1994, en relación con los artículos 96.2 y 94.2.2 b) LGSS de 1966, la responsabilidad de las empresas en el abono de la diferencia entre la prestación reconocida y la que procede como consecuencia del incumplimiento en que incurrieron.

El primero de los motivos de recurso relativo a la improcedencia de la base reguladora reconocida en la sentencia de instancia no puede ser acogido. Consta que en el acto del juicio el INSS no efectuó ninguna de las concretas impugnaciones que efectúa en el escrito de recurso en relación con los cálculos realizados por la parte actora y con las bases de cotización tenidas en cuenta; básicamente alegó que efectuó los cálculos con los datos de cotización de que disponía, que determinado periodo que se pretende en la demanda coincide exactamente con lo ya tenido en cuenta y que no dispuso de la sentencia dictada, por lo que ignoraba su contenido. No alegó, como hace ahora, que en las bases del periodo julio a diciembre de 2011 se incluyeran horas extras cuya inclusión no procedía, y en cuanto al periodo en desempleo reiteró que se calculó con las bases de cotización de desempleo que correspondían al promedio de los 6 últimos meses cotizados, conforme a los datos de cotización existentes. Se pretenden, pues, introducir en el recurso cuestiones nuevas que no fueron planteadas en el acto del juicio.

El TS, en sentencia de 26/9/01 estableció lo siguiente: 'es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en la suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues en caso contrario el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo ex officio el recurso y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto cuestión nueva de diseño jurisprudencial se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancias de parte no fueron sin embargo planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 ... toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia...' Se ha de indicar, finalmente, que el INSS alega en su escrito de recurso que la sentencia de despido y resolución de contrato de la que deriva la reclamación del actor no obra en el expediente administrativo y fue aportada en el acto del juicio lo que le generó indefensión; ahora bien, siendo cierto que no obra en el expediente, sí figuran en el mismo otros documentos relacionados con la cuestión de que se trata, siendo, además, de destacar que en la resolución de 2/12/14, resolutoria de la reclamación previa, se alude expresamente a la sentencia 265/13 del Juzgado de lo Social nº 11 cuyo desconocimiento, en consecuencia, mal puede alegarse. Procede, por tanto, la confirmación de la base reguladora pretendida en la demanda y reconocida en la sentencia, en relación con la cual ni se ofrecieron cálculos alternativos, ni se efectuó una impugnación concreta y detallada que determinara la procedencia de una base distinta.



CUARTO.- Pronunciamiento distinto se ha de efectuar, en cambio, en relación con la infracción relativa a la inexistencia de declaración de responsabilidad empresarial por infracotización. En relación con esta cuestión se ha de estar al sistema de responsabilidad directa de la empresa establecido por la ley y la jurisprudencia para estos supuestos. Como ha establecido reiteradamente esta Sala, en materia de responsabilidad en el pago de prestaciones se ha de tener en cuenta lo siguiente: 1. que son de aplicación los artículos 126 LGSS de 1994 (actual artículo 167 del Texto Refundido vigente) y los artículos 94, 95 y 96 de la derogada LGSS de 1966; 2. que el incumplimiento de la obligación de cotizar no sólo produce consecuencias recaudatorias, sino que determina la responsabilidad en el pago de las prestaciones, siempre que el trabajador reúna los requisitos que la ley exige para tener derecho a la prestación de que se trate; 3. que en los casos de prestaciones derivadas de contingencias comunes se aplican las siguientes reglas: a) el incumplimiento empresarial que puede determinar la declaración de responsabilidad es exclusivamente aquel que tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, esto es, que afecta al reconocimiento y cuantía de la prestación ( STS 3/4/07 dictada en unificación de doctrina o 21/1/2014); b) la responsabilidad empresarial se ha de regir por criterios de proporcionalidad, tanto en los supuestos de falta de cotización como en los de infracotización, esto es, la responsabilidad empresarial debe ser proporcionada a su incidencia sobre la prestación; y c) para que se pueda declarar la responsabilidad empresarial ha de existir, por parte del empresario, una voluntad incumplidora, un apartamiento de las obligaciones de cotización, nítido y persistente que no provenga de un error jurídico excusable ( STS de 29-5-1997) .



QUINTO.- Aplicando lo expuesto, dada la infracotización de las empresas, que no se cuestiona, y habiendo tenido la misma incidencia en la cuantía de la pensión de jubilación reconocida procede, con obligación de anticipo del INSS y TGSS, la declaración de responsabilidad de Áridos Arizar SL y Soluciones Argüelles SL en el abono de la diferencia existente entre la pensión reconocida y la que procede con la nueva base reguladora reconocida. La sentencia de instancia efectuó la condena del INSS y de la TGSS al estimar que se habían levantado actas de infracción y que ello daba lugar a otro tipo de procedimiento, ahora bien, como se dijo, se ha de estar al sistema de responsabilidad de prestaciones establecido, lo que justifica la estimación parcial del recurso, con revocación parcial de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de 19/12/17 del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, dictada en los autos 524/2015 seguidos en materia de Seguridad Social, en virtud de demanda formulada por D. Amadeo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Áridos Arizar S.L. y Soluciones Arguelles S.L., revocamos parcialmente la sentencia dictada y, manteniendo la base reguladora de la pensión de jubilación de 1223, 94 €/mes reconocida al actor en la sentencia impugnada, declaramos la responsabilidad directa de las empresas Áridos Arizar S.L. y Soluciones Arguelles S.L, en el abono de la diferencia entre la pensión reconocida y la que procede, sin perjuicio de la obligación de anticipo del INSS y TGSS de la totalidad de la prestación en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta resolución, con las consecuencias que de ella derivan.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asímismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, Recurso nº-----------, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza-continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.