Encabezamiento
Recurso Nº 3093/19 - K Sentencia nº 460/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a dieciocho de febrero dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 460/21
En los recursos de suplicación interpuestos por Uralita S.A. y por los herederos de D. Javier contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, dictada en los autos nº 345/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Uralita S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Javier, sobre Recargo de Prestaciones, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/9/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.
SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14/10/14 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Javier, cuando prestaba sus servicios para la empresa URALITA S.A.
La resolución, que obra a los folios 244 a 246 de las actuaciones, dándose por reproducida, declaró la responsabilidad de URALITA SA en el recargo de un 30% de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por el trabajador.
La empresa interpuso reclamación previa con fecha 4/12/14 que fue desestimada por resolución de 9/02/15 (folio 55).
La demanda se interpuso el día 30/03/15.
SEGUNDO.- D. Javier fue declarado afectó al grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional reconociéndole una prestación con un importe mensual inicial de 2044,63 € y efectos económicos desde el 5/09/13 (folio 230).
El cuadro clínico residual era: mesotelioma epiteiloide maligno (folio 216 vuelto).
TERCERO.- El actor prestó servicios para la empresa URALITA S.A. desde el 25/11/69 hasta el 26/04/82, con categoría profesional de jefe de equipo (folio 208).
CUARTO.- Hasta marzo de 1977 URALITA no había adoptado medida alguna de prevención ni protección de sus trabajadores frene al riesgo de exposición a fibras de amianto. Por ello la concentración media de fibra de amianto fue muy superior a los valores límite indicado en todos los puestos de trabajo (5fb/cc).
En marzo de 1977 URALITA adoptó un Plan Integral de actuaciones en materia de higiene industrial, cuya implantación finalizó en 1980, fecha a partir de la cual los estudios higiénicos de la Autoridad Laboral concluyeron la inexistencia de riesgo por inhalación de fibras de asbestos en el referido centro de trabajo.
Pese a que el Decreto 1414/1961, de 30 de noviembre disponía una concentración máxima de amianto permitida en el interior de las explotaciones industriales de 175 millones de partículas por cada m3 de aire, la empresa URALITA solo empezó a hacer mediciones y controles de concentración de fibras de amianto en el aire a partir de 1978.
Hasta 1977 la empresa URALITA no empezó a informar a sus trabajadores de la peligrosidad del amianto.
Se levantaron actas de infracción a la empresa, por falta de limpieza por existencia de restos excesivos de amianto en el año 89 y 90 en el centro de trabajo sito en la Avenida de Jerez s/n de Bellavista (Sevilla) donde el actor prestaba sus servicios (folios 249 vuelto a 251 vuelto).
QUINTO.- Se da por reproducido los protocolos de vigilancia sanitaria específica, emitidos por la comisión de Salud Pública, Consejo Territorial del sistema Nacional de Salud (folios 221 a 223).
SEXTO.- D. Javier formuló solicitud de recargo de prestaciones el 29/05/14 (folio 251).
SÉPTIMO.- D. Javier falleció el 5/06/14 (folio 348).
OCTAVO.- Por resolución de fecha 12/06/14, el INSS, reconoció a Dña. Elena, esposa del fallecido D. Javier, una pensión de viudedad, con fecha de efectos económicos desde el 1/07/14, , partiendo de una base reguladora de 2040,26 euros, y una pensión inicial de 1063,21 euros (folio 327 vuelto).
NOVENO.- Dña. Elena instó la incoación del expediente de recargo de prestaciones el 28/07/14, que se acumuló al incoado a instancia de D. Javier.
DÉCIMO.- Intentada reclamación previa frente a la resolución impugnada sin éxito (folios 33 y siguientes de los autos).
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por Uralita S.A. y por los herederos de D. Javier, los cuales fueron impugnados respectivamente.
Fundamentos
PRIMERO.-Uralita SA y los herederos de D. Javier han formulado recursos de suplicación contra la sentencia que, con estimación parcial de la demanda formulada por Uralita SA, confirmó el recargo del 30% por falta de medidas de seguridad impuesto por el INSS por resolución de 14/10/14, retrotrayendo los efectos del mismo a 28/2/14.
SEGUNDO.- Procede analizar, en primer lugar, el recurso formulado por los herederos del trabajador fallecido D. Javier.
Plantean los recurrentes por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS revisión de hechos probados, a fin de revisar el hecho probado segundo. Solicitan que se añada al mismo que la resolución del INSS por la que se reconoció la IPA derivada de enfermedad profesional es de 28/4/14. No se accede a la revisión. Se citan como documentos en que se basa la revisión el obrante al folio 230 y el obrante al folio 344, pero en el primero de ellos se consigna como fecha la de 28/4/14, mientras que en el segundo la fecha consignada es la de 14/3/14. No se cita, pues, documento del que de manera directa, clara e inequívoca se pueda afirmar que la resolución del INSS es de la fecha que se pretende introducir.
TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncian los recurrentes infracción de los artículos 41__h6_0127art>123 LGSS (actual 164), 43 LGSS, jurisprudencia que los interpreta y del principio de irretroactividad de las normas no favorables. Alega que la fecha de efectos del recargo debió de ser la de efectos económicos de la IPA derivada de enfermedad profesional, ya que el recargo está intrínsecamente unido a la prestación sobre la que se impone y tiene el mismo efecto económico que aquella, salvo que se procediera a su solicitud fuera del plazo de prescripción, que no existe una jurisprudencia consolidada que limite los efectos económicos del recargo a los tres meses anteriores a su solicitud, salvo casos y circunstancias concretos, que no es aplicable el artículo 43.1 LGSS al recargo de prestaciones, que la retroactividad de tres meses desde la fecha de la solicitud no tiene efectos automáticos y que, aun cuando se partiera de la existencia de una nueva interpretación en cuanto a los efectos del recargo, dicha nueva interpretación o cambio de criterio no puede afectar a situaciones nacidas con anterioridad. Finalmente hace una alusión a la incidencia que el mantenimiento del pronunciamiento combatido tendría en relación con el capital coste.
La STS de 21/12/16, dictada en unificación de doctrina en el recurso 4225/15, entre otras, resolvió lo siguiente en un supuesto similar: '... En concreto, se trata de decidir si los efectos económicos de ese recargo se deben retrotraer tres meses desde la fecha en que se produjo el reconocimiento del recargo por el INSS, o su solicitud por el interesado o a iniciativa de la inspección de trabajo en su caso, aplicando la retroactividad establecida en el artículo 43.1 LGSS/1994 (hoy artículo 53.1 LGSS /2015) respecto de las prestaciones de Seguridad Social, o si, por el contrario, no es de aplicación al recargo de prestaciones el mencionado precepto y, en consecuencia, los efectos económicos del mismo han de quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por contingencia profesional. 3. Se recurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de fecha 14 de octubre de 2015, recaída en el recurso nº 1415/2015 , que, confirmando la de instancia, desestimó la demanda de Uralita SA que impugnaba la resolución del INSS sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad En cuanto a la procedencia del recargo, la Sala reitera tesis propia y, en lo que al presente recurso de casación interesa, sostiene que el plazo para la reclamación del recargo, en principio, será el 5 años sin que le sea aplicable el límite de tres meses, es decir, la retroactividad trimestral que contempla el art. 43.1 LGSS . Esta decisión es recurrida por la empresa en unificación de doctrina, ofreciendo de contraste la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de 2 de diciembre de 2013, recaída en el recurso 1528/2013 ... SEGUNDO.-1. A los presentes efectos casacionales, importa dejar resumida constancia de la siguiente secuencia de los hechos más relevantes de estas actuaciones, transcritos en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, para poder efectuar el pertinente juicio de contradicción: 1) La sentencia del TSJ confirma la de instancia que desestimaba la demanda en impugnación de resolución de recargo formulada por la empresa Uralita SA; 2) El beneficiario, D. Secundino, prestó servicios para Uralita SA, denominada posterior y sucesivamente tal y como figura en el ordinal 6º de los hechos probados, desde el 19 de junio de 1972 hasta el 29 de marzo de 2005; 3) Por Resolución del INSS de 13 de octubre de 2009 se reconoció al sr. Secundino una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica con efectos del 27 de mayo de 2009; 4) El beneficiario inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2010, dictándose Resolución del INSS el 18 de agosto de dicho año que reconocía la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e imponía a las distintas empresas que precedieron a la demandante un recargo del 40% sobre la prestación, Resolución que, tras una nulidad de las actuaciones administrativas, fue corroborada por otra del 14 de febrero de 2013 en idéntico sentido, confirmada a su vez por la definitiva del 5 de junio de 2013 que desestimó la pertinente reclamación previa. 2. Con tales hechos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León aquí recurrida, en lo que ahora importa, al desestimar el recurso de suplicación de la empresa, confirmó los efectos económicos del recargo declarado en vía administrativa, que los atribuía desde que se reconoció la prestación, no desde los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del recargo. 3. La sentencia de contraste, también de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid, dictada el 2 de diciembre de 2013 (R. 1528/13 ), contempla un caso idéntico al de autos, pero considera, en interpretación del mismo precepto ( art. 43.1 LGSS/1995 ), que los efectos del recargo no pueden imponerse con una retroactividad superior a esos tres meses desde que se solicitó el propio recargo. La comparación entre ambas sentencias revela que en las dos sentencias los hechos son similares en la medida en que contemplan prestaciones de Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional en las que se impuso el recargo como consecuencia de incumplimientos empresariales. Se trata de la misma empresa, de igual centro de trabajo y de la misma enfermedad profesional. La pretensión a tener en cuenta es prácticamente idéntica en ambos casos: que los efectos del recargo se retrotraigan a los tres meses anteriores a la solicitud o resolución del INSS que impuso el recargo. Sin embargo, las soluciones que otorgan las sentencias sometidas al juicio de identidad son claramente divergentes y contradictorias: la recurrida retrotrae el recargo a la fecha de la prestación causada, mientras que la referencial los establece en los tres meses anteriores a la resolución del INSS que declaró y reconoció el recargo. Concurre, pues, el presupuesto de contradicción exigido por el art. 219 LRJS , tal como admite con claridad el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal. TERCERO.-1. El recurso debe ser estimado porque, como esta Sala ha resuelto con reiteración, en lo esencial, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial pues el artículo 43.1 LGSS vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'. Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación. 2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: 'tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013- rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)'. La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal. 3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012 , estableció que: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'. Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS . 4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que 'el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2012' (h. p. 3º), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición. 5. Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms. 3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; y 1671/2015 ). 6. Todo lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso y, resolviendo en suplicación, hemos de revocar parcialmente la sentencia recurrida porque en el punto debatido es la referencial la que se ajusta a la doctrina correcta, ya que, insistimos, la retroacción de los efectos del recargo han de limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del propio recargo (no de la prestación), aunque en determinados supuestos, cuando no conste solicitud el beneficiario, pueda entenderse por tal 'solicitud' la previa actuación administrativa promotora del recargo. 7. En consecuencia, en sentido concordante con lo resuelto en los citados precedentes de esta Sala, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso y concluir, en congruencia con el debate suscitado en suplicación, declarando que los efectos del recargo deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar desde la fecha de la solicitud del beneficiario, esto es, desde el 26 de octubre de 2009 en el caso. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).
Esta doctrina ha sido reiterada en las STSS de 18/9/2018 dictada en el recurso 2367/16, en unificación de doctrina, o en la de 13/10/2020, dictada también en unificación de doctrina en el recurso 3270/2018, en la que la antes transcrita (STS de 21/12/16) figuraba como sentencia de contraste y en la que se reitera, por una parte, que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo está bajo la cobertura del art. 43 de la LGSS,y que 'la correcta interpretación de todo el contenido de dicho precepto impide que en el recargo se haga exclusión del inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS 'y, por otra parte, que la fecha de efectos económicos del recargo no es la fecha de efectos de la resolución a la que se debe aplicar sino la de los tres meses anteriores a la solicitud.
Procede, pues, a la vista de lo expuesto la desestimación del recurso planteado por los herederos del trabajador fallecido, sin que pueda ser acogido ninguno de sus argumentos, rechazados por las sentencias del TS; ni pueda ser de aplicación el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derecho, al no estar aplicándose una nueva norma, sino el criterio que el TS hace de las vigentes, y que es el existente a la fecha de resolución del presente caso; ni finalmente puedan ser tenidas en cuenta consideraciones sobre previsibles modificaciones y adaptaciones del nuevo criterio, o perjuicios para los trabajadores, que no son relevantes para la resolución del recurso.
CUARTO.- Se ha de analizar, a continuación, el recurso formulado por Uralita, al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS. Denuncia la recurrente interpretación errónea del artículo 164 LGSS en relación con el 53 del mismo texto legal. Alega que la sentencia de instancia no aplica correctamente los efectos del recargo, ya que los efectos del mismo sobre la IPA sólo pueden calcularse desde 28/2/14 hasta 5/6/14, fecha en que falleció el trabajador y nació la pensión de viudedad, y ello al conocerse en el momento de imposición del recargo la duración de la prestación de IPA.
La cuestión que se plantea es la fecha final que debe tomarse en orden a la capitalización del recargo impuesto, dado que el trabajador falleció con anterioridad a su fijación. Cuando se dictó la resolución por la que se impuso el recargo de prestaciones, 14/10/14, el trabajador ya había fallecido (murió el 5/6/14) por lo que, aunque el recargo tenga efectos de 28/2/14 y es a esa fecha a la que debía retrotraerse la obligación de abono y el cálculo al que debe ascender el recargo, conocido ya el fallecimiento del trabajador en una determinada fecha, sólo hasta ella podía llegar la obligación de abono del mismo, al generarse, en otro caso, un enriquecimiento injusto. El TS ha declarado que, una vez fijado y constituido el capital coste de la pensión no procede ninguna devolución por muerte prematura del trabajador, ni aun en el caso de que se transforme la pensión en una de viudedad. Así, la STS de 24/3/86, estableció lo siguiente: 'Contra la sentencia recurrida que desestimando la demanda interpuesta por Mutua General, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo número 10, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de tres millones ochocientas noventa y siete mil veintiocho pesetas, absolvió al citado Instituto, se formula un único motivo de casación con correcto amparo en el artículo 167.1 de la Ley Procesal Laboral , con denuncia de haber sido infringidos por violación los artículos 151 y 153 del Decreto 27 de diciembre de 1962 , en relación con el Decreto de 22 de junio de 1956, por entender que como consecuencia del accidente laboral sufrido el 6 de septiembre de 1977, el trabajador D. Valentín, declarado inválido absoluto, ingresó en la Mutua recurrente el porcentaje que le correspondía del capital coste de la pensión, que ascendía a 4.067.531 pesetas; fallecido el citado trabajador el día 12 de julio de 1981, se reconoce a su viuda la pensión de viudedad ingresando la Mutua el porcentaje que la correspondía del capital coste de 1.958-.708 pesetas; la Mutua estima que, respecto del capital ingresado para el pago de la pensión del trabajador fallecido, hasta la fecha del fallecimiento sólo se había 'consumido' la suma de 337.979 pesetas y que del remanente, debe deducirse el capital coste de la pensión de viudedad; reclamando la devolución de 3.897.028 pesetas. La pretensión de la demandante de que fallecido el trabajador declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, sin haber 'consumido' del capital ingresado coste de la pensión más que 337.979 pesetas, procede devolver el remanente no procede su estimación pues en nuestro ordenamiento jurídico positivo, la normativa referida al accidente de trabajo, representada básicamente por el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, establece el sistema de capitalización, en virtud del cual se ingresa por las Mutuas Patronales aseguradoras de esa contingencia, el capital coste de la pensión reconocida al accidentado, estando dicho capital determinado en función de cálculos actuariales que tienen en cuenta la edad del trabajador en el momento 455 del hecho causante, y la esperanza media de vida estimada; sistema que se justifica en base a su aplicación a un gran número de personas y que resulta acorde con la aleatoriedad del contrato de seguro, que se manifiesta en el de trabajo en un doble plano: en primer lugar, en cuanto a la producción o no del evento cuyo riesgo es objeto del aseguramiento; en segundo lugar, en cuanto a si los pagos efectuados periódicamente exceden o no del capital coste constituido; esa pretensión de que el capital coste de la pensión de viudedad se impute al capital coste de la pensión de invalidez pugna con la naturaleza de ese contrato de seguro entre las empresas y las Mutuas Patronales asegurando los accidentes de trabajo, ya que se trata de dos riesgos distintos: la incapacidad para el trabajo y la contingencia de muerte y supervivencia, de forma que producido cualquiera de ellos, se pone en marcha el mecanismo del seguro y se otorga la correspondiente protección, separada e independiente en cuanto a su cobertura, por ello no son de aplicación los preceptos que se denuncian como infringidos pues el artículo 151, si bien trata de devolución de capital sobrante, se refiere al supuesto solamente cuando se revisaba la invalidez permanente y resultaba modificada la renta o pensión, la Caja Nacional devolvía el capital sobrante al que la constituyó o recibiría de éste el que falte para constituir la nueva, y el 153 se refiere a la constitución de rentas para los derechohabientes, y en ellos no se menciona en absoluto la devolución de capital constituido para garantizar la renta o pensión del inválido cuando éste fallece, refiriéndose únicamente el párrafo tercero a la devolución del capital restante entregado para constituir la pensión de la viuda cuando ésta contraiga nuevo matrimonio y no existan otros descendientes, por lo que no existiendo en el supuesto de autos, una auténtica y verdadera revisión en el sentido de convertir la pensión por invalidez permanente que percibía el trabajador inválido, en pensión de viudedad, sino que lo que se produce es la extinción de dicha prestación de invalidez, y el nacimiento de otra hueva, la de viudedad, que ha de regularse por la legislación vigente en el momento del hecho causante -fallecimiento del marido-, instante en que nace la nueva prestación; de seguirse la tesis de la recurrente: devolver los capitales-rentas no consumidos resultaría que cuando el pensionista 'consumiera' el capital y sobreviviera por encima del tiempo calculado, la Mutua debería depositar el capital suplementario correspondiente, cosa que no sucede; por todas cuyas razones procede la desestimación del recurso con pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal y abono al Letrado de la parte recurrida sus honorarios dentro de los límites del artículo 176 de la Ley Procesal Laboral , que la Sala fije si a ello hubiere lugar';pero se estima que esta doctrina es aplicable a constituciones del capital coste en vida del trabajador, pero no a supuestos como el de autos, en el que en el momento de la constitución ya se había producido el fallecimiento. En cualquier caso, no procede efectuar pronunciamiento en este recurso en relación con la liquidación o recaudación por la TGSS del citado recargo ni sobre los criterios para la constitución del capital coste, al corresponder tales extremos a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Procede, la estimación del recurso en el sentido de limitar el recargo de la IPA desde la fecha de efectos hasta la extinción de la prestación de IPA. Sin costas. Con devolución del depósito para recurrir y dándose en su caso a las cantidades consignadas el destino legal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por los herederos de D. Javier y estimación del formulado por Uralita SA contra la sentencia de 21/9/18 del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, dictada en los autos 345/15 iniciados en virtud de demanda sobre Recargo de prestaciones formulada por Uralita S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Javier (posteriormente frente a sus herederos) sobre Recargo de Prestaciones confirmamos la referida sentencia, con la salvedad de que los efectos del recargo sobre la IPA derivada de enfermedad profesional se prolongan desde 28/2/14 hasta el fallecimiento del trabajador el 5/6/14.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
