Sentencia SOCIAL Nº 4603/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3263/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002454
EMA
Recurso de Suplicación: 3263/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 3 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4603/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona
de fecha 12 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento nº 13/2018 y siendo recurrido FONDO DE
GARANTIA SALARIAL y DIRECCION001 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2018. tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel contra DIRECCION001 . y FONDO DE GARANTIA SALARIAL DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE EL DESPIDO comunicado por carta de 11- 12-2017, y extinguida la relación laboral, sin derecho a indemnización alguna, absolviendo libremente a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.-El actor fue contratado en fecha 1-7-2015 en virtud de contrato de trabajo temporal por el empresa DIRECCION002 . con una jornada laboral de 24 horas semanales posteriormente dicho contrato se prorrogó hasta 31-3-2016 (siendo contratado como indefinido el 1-4-2016 (documentación aportada consistente en contratos folios 69, 67 y 123).

2º-En fecha 15-8-2016 se acordó entre trabajador y empresa la modificación de la jornada laboral que pasó a ser de 40 horas semanales (acuerdo folio 127).

3º- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada con categoría de vendedor una antigüedad del trabajador en la empresa es de 1-7-2015. (no controvertido, contratos y nóminas).

4º-El salario a efectos de este procedimiento se fija en 1.734'013 euros brutos mensuales y 57'80 euros diarios (cálculo medios de nóminas de febrero a septiembre de 2017, (folios 74-81.) 5º-En fecha 2-10-2017 comenzó a surtir efectos la fusión por absorción de la sociedades DIRECCION001 Y DIRECCION002 produciéndose la sucesión de empresa a favor de DIRECCION002 y transfiriéndose a ésta entidad todos los contratos de trabajo de los empleados de DIRECCION003 subrogándose la primera en todos los derechos y obligaciones de seguridad social derivados de dichos contratos. ( comunicación a los trabajadores folio 134) 6º-En fecha 26-9-2017 se produjo el cambio de denominación social de la empresa demandada que pasó de llamarse DIRECCION002 . a denominarse DIRECCION001 . (escritura pública de cambio denominación social folio 137).

7º-En el contrato suscrito por el actor se establece que el Convenio de aplicación será el Convenio Colectivo de DIRECCION004 .

8º- En fecha 11-12-2017 la empresa comunicó al actor la extinción de su contrato por despido disciplinario con efectos del mismo dia por 'transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo' cuyo contenido se da por reproducido (Folios 29-130) 9º- Por la empresa se había comunicado al actor que le correspondía trabajar los días 9 y 10 de diciembre de 2017 puesto que era un 'puente ' importante para las ventas y el dia 7-12-2017 la Sra. Susana , (responsable del actor) se reunió con él para hablar de su incorporación en dichas fechas a una tienda nueva, y éste le comunicó que no podría ir dado que se encontraba 'malo de la tripa' y le entregó baja médica del mismo dia 7-12-2017.

10º-El actor estuvo de baja médica de los días 7 a 10 de diciembre por virus estomacal.(no controvertido, documentos de baja y alta médica, folio 68, informe datos cotización folio 139 y testificales Sra Susana y SR. Juan Luis ).

11º-Los días 9 y 10 de diciembre de 2017 el actor no acudió a trabajar. (no controvertido).

12º- Los días 9 y 10 de diciembre de 2017 el actor estuvo en las pistas de ski de DIRECCION000 , esquiando con su hijo menor. ( testifical Sr. Anibal ) 13º- La parte actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores 13º.- El día 10-4-2018 se celebró acto de conciliación intentando sin efecto por incomparencia de la demandada (folio 14),'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( DIRECCION001 ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Carlos Miguel , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando su pretensión consistente en que fuera declarado como improcedente, con las consecuencias legales inherentes, el despido disciplinario que le fue comunicado el día 15 de diciembre de 2017, basado en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) por el trabajador recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida: 1)Del hecho probado noveno para que quede redactado de la siguiente forma. 'La Sra. Susana comunica por wasap al trabajador que el día 7 de diciembre de 2017 esté a las 15:00 en el centro comercial DIRECCION005 y luego 'vas a DIRECCION006 hasta las 21', el trabajador le pregunta si tiene que ir a DIRECCION006 el 7 de diciembre de 2017 y le contesta 'de momento sí, hablamos mañana'. Ninguna comunicación existe por la empresa conforme los días 9 y 10 de diciembre tenía que estar en tienda alguna'. Fundamente su pretensión en la prueba obrante en el folio 270 de las actuaciones consistente en un wasap del que transcribe únicamente una parte. Sin entrar a valorar en profundidad cual sea el valor probatorio de un wasap, así como si puede tener la consideración de prueba documental a los efectos del apartado b) del art. 193 de la LRJS, lo cierto es que en estas actuaciones no se desprende del mismo lo que pretende el recurre, estando contradicho por la prueba tenida en cuenta por el magistrado de instancia, a quien corresponde su valoración de acuerdo con las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS, consistente en el testimonio de la Sra. Susana , responsable del trabajador recurrente, razones todas ellas por las que procede la desestimación de este motivo de recurso.

2)Del hecho probado duodécimo para que quede redactado de la siguiente forma: 'El día 10 de diciembre de 2017 sobre las 12 o 13 horas el actor estuvo en las pistas de esquí de DIRECCION000 en compañía de su hijo menor'. Fundamenta su pretensión en el contenido de las pruebas obrantes en los folios 274 y 65 y 66 de las actuaciones de las que deduce, en contra de lo establecido en el hecho probado combatido, que no hay prueba de que estuviera esquiando también el día 9 de diciembre de 2017, no pudiendo prosperar lo pedido por cuanto el contenido del hecho duodécimo ha sido establecido por el magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada, en base a la prueba testifical del Sr. Anibal .



TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, con vulneración de los arts. 97.2 de la LRJS y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), trascribiendo al respecto el contenido de la carta de despido en la que nada se dice sobre supuestas desavenencias de la empresa con el trabajador sobre la tienda donde tuviera que ir a trabajar, alegando también que la declaración del Sr. Anibal carece de imparcialidad al ser un alto cargo de la empresa, habiéndosele expedido el alta médica el día 10 de diciembre entre las 12:00 y las 13:00 horas, acudiendo a su trabajo el día 11 de diciembre de 2017, de manera que lo proporcionado hubiera sido una amonestación o cualquier otra decisión no llevara aparejada la pérdida de su trabajo, terminando por solicitar que su despido sea declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, al haberse desestimado las dos solicitudes de modificación de los mismos, sin que resulten, por tanto, aplicables los arts. 97.2 de la LRJS y 217 de la LEC invocados, no siendo tampoco inadmisible el testimonio del Sr. Anibal aunque sea directivo de la empresa, por tratarse de un testigo presencial del hecho de que el trabajador recurrente estaba esquiando los días 9 y 10 de diciembre de 2017, al cumplir su testimonio los requisitos de tener utilidad directa y presencial que establece el art. 92.3 de la LRJS, haciendo hincapié la Sala a que esta fase de recurso de suplicación el recurrente no ha efectuado alegación alguna sobre cuál sea el Convenio Colectivo aplicable entre las partes, ni de su trascendencia a efectos de la calificación de los hechos que se le imputan ni de la sanción de despido impuesta, estando únicamente ante la valoración de si ha sido justificada o no en su caso la aplicación del art.

54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

Una vez dejado sentado lo anteriormente expuesto, resulta fundamental para la resolución del presente recurso de suplicación que la empresa comunicó al trabajador la incorporación a una tienda nueva los días 9 y 10 de diciembre de 2017, que tenían la consideración de puente importante para las ventas, comunicando el trabajador el anterior día 7/12 que se encontraba 'malo de la tripa', entregando baja médica del mismo día, dándose la circunstancia de que los citados días 9 y 10 de diciembre de 2017 estuvo esquiando en las pistas de DIRECCION000 con su hijo menor.

A este respecto, el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que: 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', considerando como tal su apartado 2d) 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', lo que concurre en el caso de autos, ya que si bien al trabajador se le extendió una baja médica el día 7 de diciembre de 2017 por padecer un 'virus estomacal' que le impedía llevar a cabo su profesión habitual de vendedor en una tienda los siguientes días 9 y 10 de diciembre de 2017, más le impedía ir a esquiar esos mismos días a las pistas de DIRECCION000 (que están a unos 150 kilómetros de Barcelona), lo que constituye un caso claro de trasgresión de la buena fe contractual con pérdida de la confianza debida entre empresa y trabajador que tiene como consecuencia que sea razonable que por la misma se efectúe un despido disciplinario, siendo de difícil aplicación la teoría gradualista del despido, así como reducir el despido disciplinario procedente por otra sanción inferior, pudiéndose reseñar aquí el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, RCUD 2643/2009, y las sentencias que en la misma se reseñan.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Carlos Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de DIRECCION007 Barcelona el día 12 de diciembre de 2018, recaída en el procedimiento 13/2018, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa DIRECCION001 ., y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.