Sentencia Social Nº 4604/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1112/2006 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0001112 /2006MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, 4 de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001112 /2006 interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MOS contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RICARDO PEDRO RON LATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MAQUINARIA BAIXO MIÑO, S.L. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AYUNTAMIENTO DE MOS , Sagrario E HIJOS . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000399 /2005 sentencia con fecha cinco de Enero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:Primero.- El trabajador D. Nemesio , nacido el 15 de noviembre de 1.953, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , vino trabajando desde el 17 de octubre de 1.997 para la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L., dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como peón y teniendo una base reguladora total mensual a efectos de accidentes de trabajo de 121.834 pesetas (732'24 euros). /.-Segundo.- El citado trabajador contrajo matrimonio el día 13 de enero de 1.980 con Da. Sagrario , de cuya unión tuvieron dos hijos: D. Alfonso y Da. María Luisa , nacidos respectivamente el 7 de julio de 1.980 yel 7 de agosto de 1.982./.- Tercero.- Con fecha 4 de diciembre de 1.997 sobre las 18'25 horas cuando el trabajador se encontraba en compañía de otro empleado de la empresa colocando tubos en una zanja excavada en paralelo a un muro y a poca distancia de éste, el muro se desplomó sobre la zanja enterrando a los dos trabajadores y provocándole la muerte a D. Nemesio . /.-Cuarto.- Solicitadas por la viuda e hijos del trabajador fallecido las prestaciones de viudedad y orfandad, les fueron reconocidas por resoluciones de fecha 25 de febrero de 1.998 en los siguientes términos: viudedad en cuantía del 45% de la base reguladora antes reseñada y efectos desde el 5 de diciembre de 1.997 y orfandad en cuantía del 40% de dicha base e iguales efectos económicos./.-Quinto.- En fecha 5 de agosto de 1.998 Da. Sagrario instó del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa Maquinaria Bi:lixo Miño, S.L., comunicándole el citado Instituto el día 29 de julio de 2.002 que suspendía el trámite del expediente al seguirse diligencias previas, procedimiento abreviado 170/2.001 en el Juzgado de lo Penal número 3 de Pontevedra, lo que asimismo notificó a la empresa el 31 de julio de 2.002 y, resuelto dicho procedimiento y previo informe de la Inspección de Trabajo y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 3 de noviembre de 2.004 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Nemesio el 4 de diciembre de 1.997 e incrementar las prestaciones derivadas del mismo en un 35% con cargo exclusivo a la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L., empresa ésta que presentó el 3 de diciembre reclamación previa oponiéndose al recargo y solicitando subsidiariamente que se fijase en el 30% alegando que la obra la había realizado siguiendo la dirección e inspección de D. Hilario , funcionario del Ayuntamiento de Mos, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 31 de marzo de 2.005. /.-Sexto.- La obra en la que falleció D. Nemesio formaba parte del "Ensanche y Saneamiento del Camino Vecinal Iglesia de Dórenlas-Pedreira", obra ésta adjudicada por el Concello de Mos a la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L. mediante resolución de la Comisión de Gobierno de fecha 1 de agosto de 1.997. En el pliego de condiciones técnicas de dicha obra se disponía, entre otros extremos, que: 1) La obra consistía en el ensanche del camino de 800 metros de longitud, construcción previa de muros de sostenimiento y dotación de firme con pavimento de aglomerado asfáltico en caliente, saneamiento con tubería de PVC, cunetas de hormigón y tajeas; 2) La Dirección de la obra se la reservaba el Concello que podía inspeccionarla cuando lo desease, comprobando que materiales y condiciones de trabajo se ajustasen al pliego, pudiendo rechazar materiales; 3) Se exigía que la empresa adjudicataria nombrase un técnico titulado competente al frente de la obra y que tuviese un responsable en la obra que no podría ausentarse de la misma sin permiso de la Dirección, que debería aprobar su nombramiento; 4) El contratista quedaba obligado a cumplir lo establecido en la Ley de Contrato de Trabajo y Reglamentaciones de Trabajo. 5 ) Se fijaba precio en las excavaciones de zanjas, pozos y cimientos que incluía "la entibación y el agotamiento precisos". En el pliego de condiciones jurídicas se establecía, entre otras cláusulas, que la dirección e inspección de las obras le correspondía al técnico director de las mismas D. Hilario , aparejador municipal, hoy fallecido./.-Séptimo.- El accidente se produjo en la forma siguiente: el accidentado colocaba tuberías en una zanja previamente abierta con máquina retroexcavadora, tuberías que debía colocar en el fondo de la zanja, asentarla y nivelarla; la zanja, de un metro de ancho, paredes verticales y una profundidad variable, 2' 52 metro en el lugar del accidente, estaba en una carretera al lado de una finca cerrada con un muro de piedra que pertenecía a la entrada de una finca en la que había una casa y un galpón y para retranquear dicho muro y colocar el alcantarillado se derribó parte de dicho muro y se construyó otro en su lugar en piedra de granito; la separación de los muros y la zanja era de 40-50 centímetros el muro nuevo y sobre un metro el viejo; el terreno era de capa de tierra vegetal y arcilla, no compacta; el muro viejo no estaba cimentado y el nuevo tenía 4-5 centímetros de cemento; ni el muro ni la zanja estaban entibados ni existía ningún talud, lo que el aparejador municipal no consideró necesario al creer que el terreno era todo piedra. No se dio formación al trabajador ni había un plan de seguridad ni in situ en la obra había técnico alguno que la dirigiese./.-Octavo.- Por el citado accidente se siguieron diligencias previas número 1.354/97 ante el Juzgado de Instrucción número 1 de O Porriño que dieron lugar al procedimiento abreviado número 170/2.001 del Juzgado de lo Penal número 3 de Pontevedra, en el curso del cuál la aseguradora del Concello de Mas, Winterthur, abonó a la viuda e hijos del fallecido la cantidad de 81.136'63 euros en concepto de indemnización por responsabilidad civil, renunciando aquéllos a continuar con las acciones civiles frente al Concello y al aparejador del mismo D. Hilario , continuándolas frente a otros acusados.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando las excepciones de prescripción de la acción y caducidad del expediente administrativo alegadas por el Ayuntamiento de Mos y estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda interpuesta por la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L contra dicho Ayuntamiento y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Doña Sagrario y sus hijos Doña María Luisa y D. Alfonso , debo revocar y revoco en parte la resolución de dicho Instituto de fecha 3 de noviembre de 2004, confirmada por la de 31 de marzo de 2005, por la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Nemesio el 4 de diciembre de 1997 e incrementar las prestaciones derivadas del mismo en un 35% en cargo exclusivo a la empresa Maquinaria Baixo Miño, S.L y, manteniendo como mantengo la cuantía de dicho recargo, condeno a su abono de forma solidaria a la empresa demandante y al Ayuntamiento de Mos, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a los demandados.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada el Concello de Mos siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimando las excepciones de prescripción de la acción y caducidad del expediente administrativo, y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, condenó al abono de forma solidaria a la empresa demandante y al Ayuntamiento de Mos del recargo de prestaciones. Y contra esta decisión recurre el Ayuntamiento codemandado, articulando un inicial motivo de suplicación, al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando infracción de normas y garantías del procedimiento, interesando por ello la nulidad de la resolución que impugna, al haberle causado indefensión, con reposición de los autos al momento es que se acordó por el juzgador a quo la ampliación de la demanda contra el Ayuntamiento de Mos, por infracción de la resolución de instancia de los arts. 399.1 y 412.1 LEC, y 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto que se ha permitido, no una mera subsanación de la demanda, sino una modificación sustancial de su petitum, ya que con la ampliación de la demanda no se solicitó la condena del Ayuntamiento, pero sí con la modificación del suplico.

El motivo no prospera. Partiendo de la base de que la nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación -siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya provocado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso)-, y con el fin de centrar debidamente la cuestión objeto aquí de debate, conviene reseñar los hechos de los que se partirá para la debida resolución del litigio: 1º) interpuesta la demanda origen de las presentes actuaciones en fecha 5 de mayo de 2005, se fija como fecha de celebración de los actos de conciliación y juicio el día 20 de junio de 2005; 2º) con fecha 26 de mayo de 2005 la parte actora solicita la ampliación de la demanda inicial contra el Ayuntamiento de Mos, instando que se de traslado del escrito al Ayuntamiento, a fin de que se le tenga presente como demandado; 3º) tras ser notificada dicha ampliación al Ayuntamiento, su representación letrada solicita la suspensión de los actos de conciliación y juicio en dos ocasiones; 4º) en el acto del juicio la parte actora solicita su suspensión (accediendo el juez a ello) para subsanar el suplico de la demanda, en el sentido de solicitar la condena solidaria del Ayuntamiento de Mos, concediéndose el juzgador un plazo de 4 días para ello; y 5º) dentro del plazo fijado, la parte demandante procedió a esta última ampliación, solicitando la condena solidaria del Ayuntamiento de Mos.

Una vez centrados los hechos que interesan para resolver este concreto motivo de suplicación, igualmente debe dejarse precisado lo que sigue: 1º) la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo resulta de aplicación "en lo no previsto" en la Ley de Procedimiento Laboral (cfr. su disposición adicional 1ª.1 ), de ahí que frente a lo dispuesto en los arts. 399 (rubricado "la demanda y su contenido") y 412 (titulado "Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles") de la LEC, debe prevalecer lo establecido en los arts. 80 a 82 LPL , y especialmente en su art. 81 (que permite al órgano judicial advertir "a la parte de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda"), así como en su art. 80.1 d), conforme al cual la demanda deberá contener, sí, la súplica correspondiente, pero "en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada"; 2º) una cosa es la subsanación de defectos de la demanda ex art. 81.1 LPL , que se puede llevar a efecto antes de la celebración del juicio, y sobre la que no se impide su "variación sustancial", y otra muy distinta su ampliación (término éste más estricto a efectos procesales que el de subsanación) que contempla el art. 85.1 LPL , que se puede solicitar en el acto del juicio tras dar cuenta el secretario de la actuado ("Acto seguido, el demandante ratificará o ampliará su demanda"), aunque en ningún caso (en esta ocasión sí) "podrá hacer en ella variación sustancial", aunque en esta ocasión el recurrente se limita a denunciar infracción del primero de esos dos preceptos; 3º) los actos de conciliación y juicio podrán suspenderse, entre otras razones, por "motivos justificados", y este Tribunal entiende con el juzgador a quo que una de esas razones debe ser la de adecuar el suplico al contenido de la demanda, permitiendo así la subsanación de defectos, otorgando así (paradójicamente) mayores garantías procesales a la parte demandada (aquí recurrente), permitiéndole de esta manera preparar con mayor margen temporal su defensa; y 4º) en el proceso laboral no es la demanda el momento en el que ha de quedar definitivamente fijada la pretensión (cfr. arts. 85.1, 87.4 LPL ), sino que incluso en la fase de conclusiones en el acto del juicio puede llevarse a cabo la definitiva fijación de la pretensión, con el límite, eso sí, de su variación sustancial.

Y así, con arreglo a esta base fáctica y jurídica, es sobre la que debe ser rechazada la pretensión de la parte recurrente. Y es que, si por indefensión entendemos la situación en la que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, es palmaria la inexistencia de indefensión en el presente caso, por cuanto que, de un lado, la parte recurrente ya se opuso en su momento a la suspensión de los actos de conciliación y juicio en reposición, siendo ésta desestimada por Auto de 25 de noviembre de 2005 ; y del otro, porque con la subsanación de la demanda no se ha llegado a producir un efectivo y real menoscabo de su derecho de defensa, al haber existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos. En efecto, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que la indefensión no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino que únicamente se producirá cuando el interesado, de modo injustificado, vea cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleve consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Por lo tanto, no puede entenderse aquélla producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga (cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 [repertorio aranzadi 9169/1990 ]).

Y en esta concreta ocasión, esta Sala no alcanza a entender cómo puede, el hecho de haber suspendido el juzgador de instancia el acto del juicio para que el actor pudiese subsanar su demanda (adecuando el suplico a su contenido), haber anulado o limitado las posibilidades efectivas de defensa del Ayuntamiento codemandado, cuando: 1º) ya impugnó en su momento la decisión de suspender el juicio; 2º) la suspensión le ha permitido conocer (si cabe con mayor precisión y oportunidad) la posición procesal de la parte actora, otorgándole así la posibilidad de alegar y probar lo que a su derecho conviniese en la reanudación del juicio; 3º) no puede hablarse en esta ocasión de variación sustancial de la demanda, que no se encuentra prohibida por el art. 81.1 (al permitir la "subsanación de defectos", sin hacer referencia a la ampliación de la demanda), que es el que sí se refiere a las variaciones de la demanda que se produzcan en el acto del juicio sin solución de continuidad al ratificarse el demandante en su demanda, y aquí nos encontramos, de un lado, con que la demanda ya se amplió (subsanándola) en su momento antes del juicio, y del otro, con que, aún en el entendimiento de que se trate de una nueva ampliación de la demanda, ésta no se ha producido en el acto del juicio; 4º) la ampliación (subsanación) de la demanda antes de la celebración del acto del juicio no se encuentra impedida por ningún precepto de la LPL; 5º) la ampliación (la primera subsanación) de la demanda antes de la celebración del acto del juicio por parte del actor sin requerimiento judicial debe entenderse permitida por la propia norma adjetiva laboral, que, si la admite de oficio por el órgano judicial cuando éste observe defectos, omisiones o imprecisiones ("No se trata de una mera facultad sino de una auténtica obligación legal. El Magistrado está obligado, por imperativo legal, a examinar la demanda y advetir a la parte los defectos u omisiones que observe, y ello con la evidente finalidad de que la litis pueda quedar constituida de un modo adecuado y eficaz" [sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1990 -RJ 1990/1772 -]), con mayor razón debe ser permitida a instancia de parte; 6º) no ha existido modificación del petitum de la demanda, aunque sí poca pericia procedimental de la parte actora (lo que, como ya indicamos, no ha llegado a provocar indefensión de la parte codemandada), puesto que en la inicial ampliación de la demanda, solicitando tener presente al Ayuntamiento de Mos como codemandado, y existiendo ya en la demanda inicial continuas referencias al Ayuntamiento de Mos ("las obras ... se hacían por cuenta del Ayuntamiento de Mos"), en ella se puede entender concurrente de manera implícita la solicitud de condena del Ayuntamiento, resultando ser así una consecuencia ineludible de la demanda, limitándose la parte actora (en su segundo escrito de subsanación) a precisar la solicitud de condena, debiendo por todo ello entenderse adecuadamente realizada la subsanación y ajustado a derecho el llamamiento a juicio del Ayuntamiento demandado, y, por ende, perfectamente constituida la litis con la presencia de todas las partes que pudieran resultar afectadas por el fallo que haya de dictarse, con independencia de que pudieran resultar finalmente absueltas o condenadas; 7º) de acuerdo con lo dispuesto en el art. 85.1 LPL , que impide introducir nuevos demandados (al Ayuntamiento se le demandó en la ampliación inicial), nuevos hechos fundamentales (en la ampliación se mantienen los hechos y fundamentos de la demanda) producidos con anterioridad a la demanda, o nuevas peticiones (la petición ya se contenía implícita en la ampliación inicial), para que exista variación sustancial es preciso que ésta afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en los que se fundamente, produciendo así indefensión a la parte; 8º) así, para que exista variación sustancial (supuesto que la segunda subsanación pudiera ser entendida como un supuesto de ampliación de la demanda ex art. 85.1 LPL ) en el contenido de la demanda es preciso que afecte de forma decisiva a la acción ejercitada o a los hechos en los que esta se fundamente (cfr. STCo 191/1987), lo que no sucedería en el supuesto que nos ocupa, en el que la ampliación efectuada tras la suspensión del acto del juicio verbal es sustancialmente conforme con la demanda y su ampliación posterior, resultando consecuencia o complemento de aquéllas; y 9º) a juicio de este Tribunal, no deben considerarse variaciones sustanciales las típicas de la súplica, tales como las que consisten en su precisión, pues aunque en la subsanación inicial no se solicitase expresamente la condena del Ayuntamiento, tanto los hechos que recogía la demanda inicial como la solicitud de tenerlo por codemandado, permiten deducir claramente los motivos por los que se solicita su futura condena, limitándose el actor con posterioridad a identificar con precisión la pretensión ejercitada, de forma que las partes demandadas puedan conocer sobradamente antes de la celebración del juicio la causa de pedir y el objeto de la pretensión, lo que les ha permitido (ya se ha dicho) articular su posición jurídica al respecto sin sufrir indefensión. De todo ello resulta, en suma, que la subsanación de la demanda de la parte actora no ha causado indefensión al Ayuntamiento codemandado, que pudo acudir al acto de juicio para alegar lo que estimase oportuno en defensa de sus intereses.

Segundo.- Con amparo en el art. 191, letra c), de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente construye el segundo de los motivos de suplicación, en el que denuncia infracción del art. 132 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, por estimar, en esencia, que habiendo transcurrido entre el accidente y la solicitud de condena del Ayuntamiento casi ocho años, sin que se interrumpiese el plazo prescriptivo de esa norma (máximo de tres años), la acción ha prescrito.

Sin embargo, el motivo no prospera. Y no prospera por las siguientes razones: 1ª) en materia de prestaciones de seguridad social (v.gr., el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional), el plazo de prescripción es el que contempla el art. 43.1 LGSS ("El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud"); 2ª) "en el caso del recargo por falta de medidas de seguridad, en donde se busca primordialmente resarcir al beneficiario de la prestación de que se trate del perjuicio sufrido por la conculcación del ordenamiento jurídico, la especial naturaleza que posee el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, requiere, que dado la dependencia existente entre la petición del recargo y la prestación, que solo a partir del reconocimiento de esta pueda reclamarse la imposición del recargo lo que conlleva, como consecuencia, que aplicando la anterior doctrina, antes relacionada, al caso de autos, que se establezca como día inicial del computo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, entre las que figura el recargo, el de la fecha en que finalizo por resolución firme el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones" (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2007 [rec. núm. 4491/2005 ]), esto es, el 3 de noviembre de 2004; 3ª) según el art. 43.2 LGSS , "La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate"; 4ª) conforme a dicho precepto "Aparece, pues, como evidente el hecho de que la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS. debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS " (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007 [rec. núm. 4945/2006 ]); 5ª) aunque "la incoación de diligencias penales no debe dar lugar a la suspensión de un procedimiento administrativo de imposición del recargo de las prestaciones de accidentes de trabajo por la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 [rec. núm. 163/2007 ]), lo cierto es que "el fundamento de estas decisiones estriba por una parte en la naturaleza especial de dichas indemnizaciones a cargo de las empresas infractoras, y en la interpretación de los preceptos legales (art. 123 LGSS y art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL -) y reglamentarios (RD 1300/1995 y OM 18-1-1996) en la materia. La conclusión del razonamiento es que "este recargo no afecta al principio non bis in idem", por lo que se desestimó el recurso del INSS, que reclamaba la suspensión de la tramitación de un procedimiento de imposición de recargo de prestaciones hasta tanto recayera resolución que pudiera fin al proceso penal en curso por causa del mismo accidente" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 [rec. núm. 163/2007 ]), sin embargo, pese a todo ello, aunque la suspensión del expediente o procedimiento sea indebida, el transcurso de los plazos no puede perjudicar al demandante, siendo el precepto legal aquí aplicable el art. 44.1 de la Ley 30/1992 , y de acuerdo con él, "el efecto del vencimiento del plazo máximo de resolución de un expediente administrativo no exime del cumplimiento de la obligación de resolver, con la consecuencia de considerarse abierta la vía jurisdiccional "en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas". No es dudoso que del procedimiento de imposición de recargo de prestaciones por cuenta de las empresas responsables de infracciones de normas de prevención de riesgos laborales se deriva el derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social. De ahí que la resolución del expediente por parte de la entidad gestora, aunque se haya producido tardíamente, produzca en su esfera jurídica el efecto de un reconocimiento inicial del derecho en vía administrativa. En la misma línea de mantener incólume el derecho del beneficiario se inscribe también el art. 14.3 de la OM 18-1-1996 , tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, según el cual cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 [rec. núm. 163/2007 ]); y 6ª) aún habiendo transcurrido en la tramitación del expediente de recargo más de los 135 días que fija la OM de 16 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el RD 1300/1995, "en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP-PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo" (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007 [rec. núm. 4945/2006 ]).

Es claro, por lo tanto, a la vista de la doctrina anterior, que este concreto motivo de recurso debe ser desestimado, puesto que, aunque la suspensión del procedimiento de imposición del recargo careciera de cobertura legal, lo cierto es que se produjo, generando así la suspensión del plazo de prescripción de cinco años del art. 43.3 LGSS durante más de seis años, y en consecuencia, en cualquiera de los supuestos posibles, la no prescripción de la acción del actor.

TERCERO.- Con sede de nuevo en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral, la parte recurrente formula el tercero de los motivos de suplicación, en el que denuncia infracción de los arts. 13 y 14 de la OM de 18 de enero de 1996 , en relación con los arts. 44.2 y 22 de la Ley 30/1992 , por estimar, en esencia, que existe caducidad del procedimiento que aquí nos ocupa, por haberse superado el plazo legal de 135 días.

Pues bien, de este motivo de suplicación lo primero que llama la atención es la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, lo que haría inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación (el art. 194. 2 Ley de Procedimiento Laboral dispone que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos), por la siguiente razón: la parte recurrente efectúa su denuncia citando de manera genérica los arts. 13 y 14 de la OM de 18 de enero de 1996 , sin cita del concreto apartado (recuérdese que constan de, respectivamente, cuatro y tres apartados) que haya podido vulnerar la sentencia de instancia, tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004 ), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que "lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez", lo que vino a suponer que "esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cual puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente".

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 194 LPL : "en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas") la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración de los arts. 13 y 14 de la OM de 18 de enero de 1996 .

Y es que, la parte recurrente denuncia infracción de esos dos preceptos, sin más concreciones, estimando que el procedimiento de imposición del recargo ha caducado, esto es, con cita genérica de dos (densos) preceptos que constan de varios apartados, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte; y es que, "esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cual puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 [rec. núm. 46/2004 ]). No obstante, el Tribunal Constitucional ha venido modulando una solución excesivamente rigorista en estos casos, indicando que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a los recursos legales previstos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes que, sin embargo, han de ser interpretados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional, y por tanto poniéndolos en relación con la finalidad del requisito, de modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del mismo guarde la proporción adecuada, eludiendo interpretaciones rigoristas que no se corresponden con la finalidad de la exigencia legal, y en este sentido la doctrina constitucional tiene declarado que el órgano judicial no debe rechazar ad limine el examen de la pretensión por defectos formales cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, y es lo cierto que aquí la parte recurrente, aunque citando de manera genérica esos preceptos, los relaciona con los arts. 44.2 (el art. 22 también goza de varios apartados) de la Ley 30/1992 , alegando la caducidad del procedimiento.

Con todo, este concreto motivo del recurso no puede ser acogido, puesto que en supuestos como el que aquí nos ocupa (esto es, la posible caducidad del expediente de recargo por haber transcurrido el plazo máximo para dictar resolución en la materia), el Tribunal Supremo viene declarando lo que sigue: "Entre las disposiciones generales que regulan la actividad de las Administraciones Públicas, el art. 42 LPAC establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento". Remisión que a los efectos de que tratamos -recargo por infracción de medida de seguridad- nos lleva art. 14 de la OM 18/enero/96 , que señala un plazo máximo para resolver de 135 días [fuera de supuestos en que se acuerde expresamente la ampliación] y establece que el transcurso del citado plazo sin dictar la resolución que corresponda determina el efecto propio del silencio administrativo negativo, al normar que en tal supuesto "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Se presenta incontestable que de la redacción literal de la norma no se deriva la consecuencia de que la inobservancia del plazo previsto comporte la caducidad del expediente; antes al contrario, el único efecto declarado es el ya referido de que el interesado -en este caso, el beneficiario de la prestación- tenga expedita la vía para la correspondiente reclamación judicial frente al efecto del silencio negativo.

Ateniéndonos a la regulación contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [Ley 30/1992, de 26 /noviembre ], la caducidad del expediente por transcurso del tiempo máximo legalmente previsto únicamente se contempla en dos supuestos:

a).- En el art. 92 LPAC , para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y de paralización imputable al mismo, a la par que relativa a trámites "indispensable para dictar resolución"; y su efecto -conforme al apartado tercero del mismo art. 92 LPAC - ni tan siquiera alcanza a la prescripción de las acciones, sino que tan sólo determina la ineficacia de su interrupción. Y

b).- En el art. 44.2 LPAC , referido a las actuaciones iniciadas de oficio, expresamente se dice que "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o [...] susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad".

Es evidente que el caso de autos no es el contemplado en el primero de los casos, una vez que el procedimiento no se inició a instancia de los beneficiarios [causahabientes del trabajador fallecido]. Y aunque tal actuación se produjo de oficio, tampoco el supuesto tiene encaje en la previsión del art. 44.2 LPAC , habida cuenta de que el recargo de prestaciones no admite sin más - como veremos- su consideración como simple sanción o acto de gravamen. Con ello estamos afirmando -es claro- que la solución al tema que se plantea -caducidad del expediente- viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al recargo, pues si se califica de sanción ha de aplicarse la caducidad del procedimiento; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera -con posibles adjetivaciones- como indemnización.

La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de una prestación de la Seguridad Social (SSTS 12/12/97 [ RJ 1997, 91678] -rec. 468/97 -, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo; 10/12/98 [ RJ 1998, 10501] -rec. 4078/97-, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 [ RJ 2006, 8051] -rec. 2031/05-, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo), no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 [ RJ 1997, 2591] -rec. 2730/96-; 11/07/97 [ RJ 1997, 6258] -rec. 719/1997-; y 02/10/00 [ RJ 2000, 9673] -rec. 2393/99 -), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento - público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 (sic) [ RJ 1993, 1714] -rec. 953/92-; 16/11/93 [ RJ 1993, 9069] -rec. 2339/92-; 31/01/94 [ RJ 1994, 398] -rec. 4028/92-; 07/02/94 [ RJ 1994, 809] -rec. 966/93-; 08/02/94 [ RJ 1994, 815] -rec. 3760/92-; 09/02/94 [ RJ 1994, 820] -rec. 821/93-; 12/02/94 [ RJ 1994, 1030] -rec. 293/93-; 23/03/94 [ RJ 1994, 2627] -rec. 2686/93-; 20/05/94 [ RJ 1994, 4288] -rec. 3187/93-; 22/09/94 [ RJ 1994, 7170] -rec. 801/94-; la decisiva 02/10/00 [ RJ 2000, 9673] -rec. 2399/99-; 09/10/01 [ RJ 2001, 9595] -rec. 159/01-; 14/02/01 [ RJ 2001, 2521] -rec. 130/00-; 21/02/02 [ RJ 2002, 4539] -rec. 2239/01-; y 22/04/04 [ RJ 2004, 4391] -rec. 4555/02 -), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, "ex" art. 3.2 LISOS ( RCL 2000, 1804, 2136 ) , por considerarse -más eclécticamente- que "[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes" ( SSTS 17/05/04 [ RJ 2004, 4366] -rec. 3259/03-; y 25/10/05 [ RJ 2005, 7938] -rec. 3552/04 -); y - con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [art. 19 ET ( RCL 1995, 997 ) ], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06 [ RJ 2006, 8188] -rec. 2531/05 -).

En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa ["mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora"], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es "agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social"; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [art. 129 LPAC ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ) ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la "sanción" no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 ( RCL 1996, 263, 456) no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS ( RCL 1994, 1825) se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III - denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS. para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSS . le atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96 .

En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que "pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas"; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados "podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo"; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/enero/96 , que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio art. 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la "Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos"; que más específicamente, el art. 44.1 LPAC establece que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido [...] no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver"; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes" (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 [rec. núm. 756/2006 ]).

Por lo tanto, el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, consecuentemente el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días (en su apartado 1), no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente ("la solicitud podrá entenderse desestimada..." [cfr. su apartado 3]), ya que la citada Ley 30/1992, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen", y el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos (el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo).

CUARTO.- En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 191 c) de la LPL , la parte recurrente entiende que se ha producido una aplicación inadecuada de los arts. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, e inaplicación del art. 42.3 de la LISOS con relación al art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , estimando, en esencia, que el Ayuntamiento actuaba como promotor y no como contratista, no teniendo la consideración de empresario, al no tratarse (la construcción) de propia actividad del Ayuntamiento, no existiendo además los tres requisitos que la jurisprudencia exige para extender la responsabilidad que se recoge en la resolución recurrida.

Sin embargo, a juicio de esta Sala, el recurso no puede prosperar. En primer lugar, debe indicarse que no cabe confundir ser "promotor" (promoviendo, como hizo el Ayuntamiento recurrente, la adjudicación pública de una obra de "Ensanche y saneamiento del Camino Vecinal Iglesia de Dórenlas-Pedreira"), con la figura del "promotor inmobiliario", respecto de la cual el Tribunal Supremo ha afirmado que "en nuestro ordenamiento la Ley 38/1999 , de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor. El promotor se define como "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada. Por su parte, el constructor es "el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 . De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad "inherente" al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria" (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 [rec. núm. 2160/2004 ]). Por lo tanto, "es cierto, ... que sin construcción no habría promoción inmobiliaria, pero esa dependencia recíproca no implica unidad de actividad, de la misma manera que una actividad productiva cualquiera es presupuesto necesario para otra que se dedica a la comercialización de los productos de la primera sin confundirse con ella. Y también es cierto que un mismo agente económico podría a la vez dedicarse a la construcción y a la promoción, pero éste no es el caso y además la norma no contempla para establecer la responsabilidad la mera posibilidad de la concurrencia de actividad, sino la actualidad de esa coincidencia de actividades que en el presente caso no se ha acreditado. El supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régimen severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado "elemento locativo de la contrata" ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora" (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 [rec. núm. 2160/2004 ]).

En segundo lugar, conviene advertir igualmente que las Administraciones Públicas ostentan (no podría ser de otro modo) la consideración de empresario a efectos de la aplicación de la normativa laboral y de seguridad social, ya se trate del art. 42 ET , ya sea el art. 123 LGSS , tal y como viene declarando el Tribunal Supremo desde hace décadas, concluyendo que: "a) El término empresario, incluido en dicho artículo 42 , debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42 , «in fine», haga mención a «su realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.

b) La condición pública del Ayuntamiento que, mediante contratación administrativa, adjudica la realización directa e inmediata del servicio de ayuda domiciliaria, que constituye uno de los servicios sociales a cargo del ente público, a otra entidad, no puede hacer olvidar, ni desnaturalizar la naturaleza de la prestación, caso de haber sido realizada directamente por el órgano público local, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta al «solidum» legal examinado.

c) Una interpretación del reiterado artículo 42 , conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto «contratas o subcontratas» celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de «concesión administrativa» ya que, de una parte, la generalidad de los términos «contratas o subcontratas» no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida" (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1997 [rec. núm. 3090/1996 ]).

Con arreglo a todo lo que se acaba de expresar, y atendiendo a la literalidad del art. 42 ET (allí donde se indica que "los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social"), debe precisarse que la obra adjudicada por el Ayuntamiento entraría dentro del concepto de contrata o subcontrata de obras o servicios que regula ese precepto, debiendo entenderse por tal cualquier negocio jurídico hábil para canalizar la cooperación entre empresarios: un contrato de empresa, una ejecución de obra, un arrendamiento de servicios, una concesión administrativa, un contrato de suministro o auxilio técnico, etc. A su vez, conviene dejar escrito que la responsabilidad que regula ese mismo precepto exige que la obra contratada corresponda a la "propia actividad" de la empresa contratante; noción ésta que ha sido precisada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene sosteniendo de manera reiterada que "lo que determina que una actividad sea «propia» de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo" (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 [RJ 5595/2005 ]), de tal manera que "el círculo de la propia actividad de la empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado" (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 [RJ 9049/1998 ]). Y siendo todo ello así, es evidente que la obra contratada: "Ensanche y Saneamiento del Camino Vecinal Iglesia de Dórenlas-Pedreira", resulta ser una actividad "propia" del Ayuntamiento demandado, puesto que (según dispone el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local ) el Municipio "ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas y conservación de caminos y vías rurales".

Tratándose, por tanto, de "propia actividad" del Ayuntamiento, éste (para excluir la responsabilidad solidaria que impone el art. 42.2 ET ) hubiera debido (no consta en la relación fáctica de la resolución de instancia que lo hubiera hecho) recabar "por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan", puesto que "transcurrido este plazo" hubiera quedado "exonerado de responsabilidad el empresario solicitante". Y no siendo así, según ordena el número 2 del art. 42 ET , el empresario principal (esto es, el Ayuntamiento) "responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social".

Así, conforme a lo recién expresado, es claro que el Ayuntamiento (empresario principal) debiera ser declarado responsable solidario (junto con la empresa demandante) del abono del recargo de prestaciones objeto de la litis. Sin embargo, las concretas obligaciones del contratista o subcontratista de las que puede acabar respondiendo solidariamente el comitente, son sólo aquellas de "naturaleza salarial ... y las referidas a la Seguridad Social" (art. 42.2, párr. 1º del Estatuto de los Trabajadores ). Y sobre la determinación de cuáles sean esas concretas obligaciones de seguridad social de las que habla la norma, cobra especial importancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos aludido con anterioridad, según la cual el recargo de prestaciones presenta naturaleza dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora, no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio. Así, partiendo de la base de que el recargo (por lo que al empresario se refiere) presenta naturaleza sancionadora (de ahí que, según el art. 123.2 LGSS , no pueda ser objeto de seguro alguno), debe carecer (por ello mismo) de la naturaleza propia de las prestaciones de seguridad social, no encajando así en la noción de obligaciones referidas de seguridad social que contempla el art. 42 ET .

Y siendo ello así, resulta evidente que las posibles responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social del Ayuntamiento contratante deben reconducirse a lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS, y más en concreto, a su apartado segundo , que hacer recaer las responsabilidades del apartado primero de ese mismo precepto en el empresario infractor ("la responsabilidad del pago del recargo ... recaerá directamente sobre el empresario infractor"); precepto éste que debe ser puesto en relación a su vez con: 1º) el art. 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , que afirma que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales"; y 2º) el art. 42.3 de la 5/2004, de 4 de agosto , de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, donde se indica que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".

De todo ello resulta la posibilidad, aunque el art. 123.2 LGSS se refiera con exclusividad al empresario (así, en singular) infractor, de que se pueda establecer la responsabilidad solidaria (de varios empresarios) cuando se trate de un supuesto de contratas y subcontratas de obras o servicios, pero para ello será necesario que el trabajo, en cuyo desarrollo se produce el accidente, haya tenido lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, "y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así ... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 [rec. núm. 3726/2004 ]).

Y en esta ocasión, si se presta atención a que la obra contratada responde (ya se indicó) a la propia actividad del Ayuntamiento, lo que debe examinarse ahora es si se cumplía con la premisa legal (exigida por el art. 24.3 de la Ley 31/1995 ) de que la actividad se llevara a cabo en el "centro de trabajo" de la empresa principal, puesto que ambos son los requisitos que se deben exigir para que se pueda imponer la responsabilidad solidaria en materia de recargo de prestaciones que contempla el art. 123 LGSS (cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 [rec. núm. 2291/2004 ]). Pues bien, si atendemos a la amplia noción de "centro de trabajo" que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Supremo ("el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión "lugar de trabajo", lo que aplicado al caso que aquí se resuelve significa que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario" [sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 -rec. núm. 3726/2004 -]), ha de concluirse que el lugar donde se produjo el accidente puede equipararse a lo que sea "centro de trabajo", sin que a ello obste que se trate de un lugar al aire libre, pues se trata de un área geográfica que se encuentra dentro del término municipal del Ayuntamiento de Mos ("El término municipal es el territorio en que el ayuntamiento ejerce sus competencias" [art. 12.1 de la Ley 7/1985 ]), y por consiguiente dónde éste ejerce sus competencias ("El Gobierno y la administración municipal, salvo en aquellos municipios que legalmente funcionen en régimen de Concejo Abierto, corresponde al ayuntamiento, integrado por el Alcalde y los Concejales" [art. 19.1 de la Ley 7/1085 ]), resultando además la actividad a realizar objeto de la "propia actividad" del comitente, encontrándose pues bajo su responsabilidad, al corresponder al Ayuntamiento su conservación y mantenimiento.

Por lo tanto, es claro que el supuesto de hecho aquí examinado entra dentro de la previsión del art. 24.3 de la Ley 31/1995 : contratación por la empresa principal de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo. Y en estas ocasiones, se exige por la norma que la empresa principal vigile el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Y aunque no se "trata de la exigencia de un control máximo y continuado" (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 [rec. núm. 2291/2004 ]), sí que se exige "un control efectivo" (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 [rec. núm. 2291/2004 ]), que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso, visto que no consta que (habiendo asumido el Ayuntamiento la dirección de la obra, pudiendo inspeccionarla en cualquier momento) se encontrase presente técnico alguno que dirigiese la obra (existía incluso la exigencia de que la empresa adjudicataria nombrase un técnico titulado competente al frente de la obra y que estuviese en ella un responsable de la obra que no podía ausentarse sin permiso de la dirección, que debería aprobar su nombramiento), ni tan siquiera un trabajador competente con conocimientos, con el agravante de que el aparejador del Ayuntamiento, que debía dirigir e inspeccionar las obras, no veló porque la obra se ajustase al proyecto y pliego de condiciones.

Y a juicio de este Tribunal, de todo ello deriva necesariamente la responsabilidad solidaria de la empresa principal, ya que "lo decisivo ... es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así ... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1999 [rec. núm. 3656/1997 ]). Es más, en el supuesto que aquí nos ocupa: 1º) se fijaba precio en las excavaciones de zanjas, pozos y cimientos que incluía la entibación y el agotamiento precisos; 2º) el aparejador del Ayuntamiento, que debía dirigir e inspeccionar las obras, no veló porque la obra se ajustase al proyecto y pliego de condiciones; 3º) no se dio formación al trabajador fallecido; y 4º) no existía plan de seguridad de la obra. Es decir, que además de no vigilar el Ayuntamiento el cumplimiento por el contratista de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, en la producción del accidente hubo un incumplimiento absoluto de las obligaciones empresariales (del contratista) de carácter generico en materia de prevención de riesgos laborales, al no existir ni el necesario plan de prevención ex art. 16 de la Ley 31/1995 , ni la necesaria formación e información de los trabajadores que exigen los arts. 18 y 19 de la Ley 31/1995 .

En suma, al producirse el accidente que dio origen a estas actuaciones en "centro de trabajo" del Ayuntamiento, y haber concurrido tanto la ausencia de un "control efectivo" del cumplimiento por el contratista demandante de la normativa de prevención de riesgos laborales, como una infracción de los deberes que le incumbían al contratista sobre información e instrucción sobre los riesgos existentes, la sentencia recurrida aplicó correctamente los preceptos cuya infracción se denuncia en el recurso. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Mos, contra la sentencia de fecha cinco de enero del año dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Vigo , en proceso sobre impugnación de recargo de prestaciones, promovido por la empresa "Maquinaria Baixo Miño, S.L." frente al Ayuntamiento recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Doña Sagrario y sus hijos Doña María Luisa y Don Alfonso , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por el Ayuntamiento-recurrente, que conforme al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de abonar los honorarios del letrado de la empresa-impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 ?).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.