Sentencia SOCIAL Nº 4604/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1287/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003940
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001287 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000776 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Justiniano
ABOGADO/A: JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CEDDIS ROALCO SL , PROFOPAL SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FERNANDO INSUA BEADE , AMAYA RODRIGUEZ SANZ
PROCURADOR: , , MARCIAL PUGA GOMEZ , CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001287 /2017, formalizado por D. Justiniano , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000776 /2015,
seguidos a instancia de D. Justiniano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CEDDIS ROALCO SL, PROFOPAL SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Justiniano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CEDDIS ROALCO SL, PROFOPAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. El 11 de agosto de 2011 D. Justiniano , trabajador de la empresa GARCÍA FACAL S.L.U., sufrió un accidente laboral mientras prestaba servicios para dicha empresa, en las instalaciones de la empresa PROFOPAL S.L. sitas en la carretera Fuentes de Mava, Becerril de Campos, km 5 Palencia, mientras se llevaba a cabo la carga, en un remolque, de pacas de forraje en rama de peso aproximado de 320 kg y dimensiones de 80cm x 90cm x 240cm. La carga de pacas se realizaba con manipulador telescópico que conducía D. Abel (trabajador de PROFOPAL S.L.). El camión se encontraba con la cabeza tractora dirigida hacia el interior del centro de trabajo, según sentido de entrada del camión en las instalaciones de la empresa.

El camión y el remolque se situaron junto a una de las naves donde estaban almacenadas las pacas de forraje que había que cargar, en posición tal que el almacenamiento quedaba situado en el lado derecho del remolque (lado opuesto al que se encontraba el trabajador accidentado). El accidente se produjo cuando el trabajador accidentado se encontraba junto al remolque y procedía al aseguramiento de la segunda hilera de pacas que ya había sido cargada, momento en el que se le vienen encima tres de las cuatro pacas apiladas en altura que estaban colocadas en la tercera hilera del remolque, aplastándole la carga contra el suelo.

SEGUNDO.

Como consecuencia del accidente el trabajador resultó lesionado y con fecha 18 de marzo de 2013, resolvió el INSS declarar la incapacidad permanente total.

TERCERO. El 3 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Social n° 2 de Palencia dictó sentencia en los autos 1/2014 en la que se contienen los siguientes hechos probados: 'PRIRERO.- El 11 de agosto de 2011 D. Justiniano , trabajador de la empresa GARCIA FACAL S.L.U., sufrió un accidente laboral mientras prestaba servicios para dicha empresa, en las instalaciones de la empresa PROFOPAL S.L. sitas en la carretera Fuentes de Mava, Becerril de Campos, km 5 Palencia, mientras se llevaba a cabo la carga, en un remolque, de pacas de forraje en rama de peso aproximado de 320 kg y dimensiones de 80cm x 90cm x 240cm. La carga de pacas se realizaba con manipulador telescópico que conducía D. Abel (trabajador de PROFOPAL S. L.). El camión se encontraba con la cabeza tractora dirigida hacia el interior del centro de trabajo, según sentido de entrada del camión en las instalaciones de la empresa.

El camión y el remolque se situaron junto a una de las naves donde estaban almacenadas las pacas de forraje que había que cargar, en posición tal que el almacenamiento quedaba situado en el lado derecho del remolque (lado opuesto al que se encontraba el trabajador accidentado). El accidente se produjo cuando el trabajador accidentado se encontraba junto al remolque y procedía al aseguramiento de la segunda hilera de pacas que ya había sido cargada, momento en el que se le vienen encima tres de las cuatro pacas apiladas en altura que estaban colocadas en la tercera hilera del remolque, aplastándole la carga contra el suelo. Tanto el trabajador accidentado como el personal consultado por la Inspección de Trabajo coinciden en que en el remolque ya se había cargado y asegurado la primera hilera de pacas, la segunda estaba cargada y la estaban asegurando en el momento del accidente, el trabajador accidentado, por el lado del conductor, y su compañero Carlos por el lado opuesto, y en la tercera hilera y en su parte central, habla cargadas cuatro pacas en altura.

SEGUNDO.- El 11 de agosto de 2011 se gira visita de Inspección en las instalaciones de la empresa PROFOPAL S.L.

Realizada la correspondiente investigación, el 13 de octubre de 2011, por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se levanta acta de infracción frente a la empresa GARCIA FACAL S.L.U., en la que se aprecia, por parte de la empresa, la comisión de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, por incumplimiento de lo previsto en el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 3.2 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañen riesgos, en particular, dorsolumbares. El inspector considera que la infracción debe calificarse como grave, en el artículo 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , y graduarse en su grado mínimo, proponiendo una sanción de 4.500 euros.

TERCERO .- El informe de la Inspección apunta como posibles causas del accidente las siguientes: 'Se puede deducir que la caída de las tres pacas se produce posiblemente, como consecuencia de simultanear las tareas de aseguramiento de las pacas y la realización de la carga con el manipulador telescópico, y una deficiente disposición del apilamiento realizado en el remolque. Existiendo un procedimiento inadecuado para la carga de las pacas en el remolque, que ha permitido la presencia de un trabajador que aseguraba la carga de la segunda hilera, con un grupo de tres pacas cargadas en la tercera hilera'.

CUARTO.- Asimismo, el 26 de octubre de 2011, por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se levanta acta de infracción frente a la empresa PROFOPAL S.L., en la que se aprecia, por parte de la empresa, la comisión de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, por incumplimiento de lo previsto en el artículo 14.2 y 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

El inspector considera que la infracción debe calificarse como grave, en el artículo 12.14 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto y graduarse en su grado mínimo, proponiendo una sanción de 6.000 euros.



QUINTO.- Las causas del accidente, según el acta de infracción, imputables a la empresa PROFOPAL S.L., son las siguientes: 'Además de las responsabilidades en que pueden incurrir otras empresas en la producción del accidente que nos ocupa, las imputables a la entidad patronal, titular de la presente Acta de Infracción, se refiere a que la misma, de forma previa al inicio de la actividad, no ha informado a las empresas concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas preventivas que se deben aplicar; no ha proporcionado instrucciones por escrito, a la empresa concurrente, para la prevención de los riesgos derivados de la carga de pacas. La empresa titular no consta que tenga documentado el procedimiento a seguir para la carga de pacas con garantías de seguridad para los trabajadores. Existe, por lo tanto, una falta de coordinación de actividades empresariales en el centro de trabajo referenciado'.

SEXTO.- El 26 de septiembre de 2011 por el Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral de la Delegación Territorial de Palencia de la Junta de Castilla y León se emite informe de investigación del accidente de trabajo, en el que se alcanzan las siguientes conclusiones: ANALISIS DE LAS CAUSAS DEL ACCIDENTE: A tenor de la descripción del accidente y de los hechos ocurridos, se puede deducir que la caída de las tres pacas se produce posiblemente, como consecuencia de simultanear las tareas de aseguramiento de las pacas y la realización de la carga con el manipulador telescópico, y una deficiente disposición del apilamiento realizado en el remolque. Procedimiento inadecuado para la carga de las pacas en el remolque, que ha permitido la presencia de un trabajador que aseguraba la carga de la segunda hilera, con un grupo de tres pacas cargadas en la tercera hilera. Falta de coordinación de actividades empresariales entre las empresas intervinientes. Falta de integración de la actividad preventiva de la empresa titular al no llevarse a cabo la coordinación de actividades empresariales.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS PREVENTIVAS: Se prohíbe realizar la carga del remolque con presencia de trabajadores en el entorno. La empresa PROFOPAL S.L. realizará procedimiento para la carga de placas en remolque (teniendo en cuenta los diversos tipos de cajas) en el que se contemple la forma en la que debe realizarse el trabajo con garantías de seguridad, tanto para los trabajadores que realizan la carga como para los concurrentes en el centro de trabajo. Se darán las instrucciones necesarias por escrito a las empresas concurrentes, para prevenir los riesgos derivados de la caída intempestiva de pacas durante la carga. Se establecerán los medios necesarios para verificar que el procedimiento de trabajo se aplica y estar implantado correctamente. A la hora de realizar la carga de pacas, debe tenerse en cuenta, entre otras: la prohibición de que exista personal en las inmediaciones durante la carga; se indicará al transportista donde debe situarse para no interferir en las operaciones de carga durante la misma; el atado o aseguramiento de la carga se hará una vez cargada la hilera, y nunca antes de cargar la hilera siguiente; el aseguramiento de la hilera se realizará con el tractor posicionado en la Corre que se va a atar. La empresa titular del centro de trabajo ( PROFOPAL S.L.) deberá informar a las empresas concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar. De igual forma proporcionará instrucciones por escrito, a las empresas concurrentes, para prevenir los riesgos derivados de la carga de pacas teniendo en cuenta que estos riesgos se pueden calificar como graves o muy graves. SÉPTIMO . - El 26 de septiembre de 2012 el Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo dicta resolución, por la que se confirma el acta de infracción en sus propios términos y se mantiene la sanción propuesta por la Inspección de trabajo y Seguridad Social a la empresa GARCÍA FACAL S.L.U. por importe de 4.500 euros. Frente a dicha resolución, la empresa interpone recurso de alzada, que es desestimado por la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en la provincia de Palencia, el 4 de noviembre de 2013. OCTAVO .- El 21 de agosto de 2012 el Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo dicta resolución, por la que se confirma el acta de infracción en sus propios términos y se mantiene la sanción propuesta por la Inspección de trabajo y Seguridad Social a la empresa PROFOPAL S.L. por importe de 6.000 euros. Frente a dicha resolución, la empresa interpone recurso de alzada, que es parcialmente estimado por la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en la provincia de Palencia, el 4 de noviembre de 2013, en el sentido de rebajar la cuantía de la sanción, fijando la misma en 4.500 euros.

NOVENO . - El accidente dio origen a las Diligencias Previas 1114/2011, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Palencia, que dictó, con fecha 16 de mayo de 2012, auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones'. En el Fundamento de Derecho quinto se indica: '...resulta acreditado que mientras el trabajador accidentado estaba asegurando la segunda hilera de pacas, el Sr. Abel , sin esperar a que finalizara el aseguramiento, comenzó a cargar la tercera hilera de pacas...'. La sentencia fue recurrida en suplicación, dictando sentencia la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León el 4 de marzo de 2015 en la que se desestima el recurso por causa de inadmisión. La sentencia de instancia es firme y se da por reproducida en su integridad.

CUARTO. En el informe del servicio de prevención externo de GARCIA FACAL, S.L. se describe el accidente del modo siguiente: 'El trabajador se encontraba en una explanada frente a una nave de almacenamiento de forraje en Fuentes de Nava (Palencia) mientras personal de la planta 'Nutrifertil' cargaba el forraje en el camión por medio de un manipulador telescópico. Cuando faltaba una hilera por cargar, el trabajador pasó por detrás del remolque, probablemente, para cinchar la carga y por causas que en el momento de esta investigación se desconocen, presumiblemente por una incorrecta estiba de la carga en el cami6n, volc6 parte del material apilado, aplastando un paquete de forraje el pie del trabajador'.



QUINTO. Con fecha de salida 29 de mayo de 2015 resolvió el INSS declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Justiniano en fecha 11 de agosto de 2011 y, en consecuencia, declarar que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas declaradas responsables solidariamente: CEDDIS ROALCO, S.L. y PROFOPAL, S.L. Contra esta resolución interpusieron las empresas y el trabajador reclamaciones administrativas que fueron desestimadas.

SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Justiniano , absolviendo al INSS, TGSS, CEDDIS ROALCO, S.L. y PROFOPAL, S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CEDDIS ROALCO, S.L., absolviendo a D.

Justiniano , INSS, TGSS y PROFOPAL, S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por PROFOPAL, S.L., absolviendo a D. Justiniano , INSS, TGSS y CEDDIS ROALCO, S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por CEDDIS ROALCO SL, PROFOPAL SL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia desestima las demandas de recargo de prestaciones interpuestas respectivamente por D. Justiniano - en la que solicitaba el incremento del porcentaje del recargo interpuesto en vía administrativa - y las empresas CEDIS ROALCO S.L. y PROFOPAL S.L.- en las que se solicitaba que se dejase sin efecto el recargo interpuesto en vía administrativa. Frente a tal pronunciamiento desestimatorio se alza exclusivamente la representación del trabajador Sr. Justiniano , formulando recurso de suplicación en el que solicita que ' se dicte sentencia que , con estimación del presente recurso, revoque parcialmente la de instancia, y con íntegra estimación de la demanda rectora y revocación parcial de la resolución administrativa impugnada, declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por Justiniano en fecha 11-8-2011 y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones económicas de S.S presentes y futuras, que tengan causa en el indicado accidente, sean incrementadas en el 40 por ciento con cargo a las empresas responsables GARCIA FACAL , SL - CEDDIS ROALCO S.L, y PROFOPAL S.L., condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a GARCIA FACAL ,SL - CEDDIS ROALCO S.L y PROFOPAL S.L., en régimen de solidaridad a ingresar en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento.' El recurso ha sido impugnado por CEDDIS ROALCO S.L (antes GARCIA FACAL SLU) y PROFOPAL S.L, quienes solicitan la desestimación, y solicitando igualmente la primera de las indicadas la condena en costas de la recurrente.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y por el cauce del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente solicita la revisión del hecho probado segundo, para que se añada a la redacción judicial el siguiente contenido: 'El cuadro secuelar considerado para el reconocimiento de la invalidez se describe de la siguiente forma en el dictamen propuesta del EVI: aplastamiento MII: fractura diafisaria suprasindesmal desplazada de peroné, rotura de sindesmosis tibio-peroidea distal, fractura desplazada de maléolo interno.

En el citado dictamen propuesta se constatan las siguientes limitaciones: limitado para tareas de deambulación y bipedestación.' Apoya la redacción en el dictamen propuesta del EVI de 17 de enero de 2013 obrante al folio 523 de los autos.

La cuestión planteada ha de ser resuelta a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, no siendo prueba hábil al efecto ni el acta de juicio, ni las de la Inspección de trabajo, ni los hechos probados contenidos en otra sentencia.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas se accede a la modificación solicitada ya que como indica el propio recurrente, y se desprende de la lectura del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, la situación clínica y secuelar del trabajador accidentado es uno de los muchos parámetros que han de ser tomados en consideración a efectos de ponderar el porcentaje del recargo. Por otro lado la redacción propuesta resulta de la lectura del documento al que se remite la recurrente. Por ello se completa el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, añadiendo al relato judicial, el contenido ahora propuesto por la recurrente.



TERCERO .- A continuación la recurrente, por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que concreta en el art. 123 de la LGSS .

La recurrente discrepa exclusivamente del porcentaje del recargo de prestaciones que impuesto en vía administrativa en el 30% ha sido confirmado por la sentencia de instancia. Al ceñirse exclusivamente la cuestión a dicho porcentaje no cabe pronunciarse sobre la responsabilidad solidaria de ambas empresas, que impuesta en vía administrativa ha sido ratificada en vía judicial, desestimando la sentencia de instancias las demandas que con tal objeto interpusieron ambas empresa. Realizamos esta manifestación a la vista de tal como se redacta el suplico del recurso de suplicación; la sentencia de instancia ratifica la responsabilidad solidaria de ambas empresa y esta cuestión no ha sido recurrida en suplicación por las mismas por lo que nos centraremos exclusivamente en el porcentaje del recargo.

La sentencia de instancia reproduce, en este punto una sentencia de esta misma sección del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de abril de 2016, rsu 3805/2015 , que viene a ser la doctrina que ya mantuvimos en otras resoluciones de esta Sala, entre otras la de 16 de junio de 2014, rsu 5902/2012, y que se concreta en lo siguiente: En cuanto al porcentaje, o graduación del recargo, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50% , pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve ( que supondría la imposición del recargo en un 30% ), hasta la más grave ( que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004) En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado, doctrinal y jurisprudencialmente, dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales, en donde se determinan como parámetros a valorar: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

La sentencia de instancia señala que atendiendo dichos parámetros el porcentaje fijado en vía administrativa, del 30%, ha de considerares correcto ya que 'en este caso solo se ha sancionado a la empresa por la comisión de una infracción, que fue un único trabajador el afectado y que pese a ser grave la infracción se impuso la sanción en grado mínimo' La recurrente discute tal argumentación señalando que la misma infringe, por incorrecta interpretación, la norma reguladora del recargo prestacional al apartarse injustificadamente del criterio mayoritario que al respecto aboga por establecer una correspondencia entre la gravedad de la falta y el porcentaje, reservando el mínimo para las falta leves, el intermedio ( 40% ) para las graves y el máximo para las muy graves.

Necesariamente hemos de discrepar del argumento de la recurrente habida cuenta que no existen pronunciamientos que avalen el automatismo pretendido por la misma, esto es, que si la falta se califica como grave procede, sin discusión, la imposición del porcentaje del 40%. Lo que la jurisprudencia sostiene es que tiene que haber una proporción (no un automatismo) entre la gravedad de la falta y el porcentaje. Así podemos citar entre las más recientes resoluciones sobre la materia la STS de 26 de abril de 2016, rcud 149/2015 , que reiterando la doctrina de la Sala ( STS de 17 de marzo de 2015, r. 2045/2014 , 4 de marzo de 2014, r 788/2013 , 17de marzo de 2015 , rec 2045/2014 y en especial la de 19 de 1996 , rec 536/95 ) nos recuerda que el criterio general del art. 123 LGSS que ' supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador ' (FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3- 2015Jurisprudencia citada )'. Esto es, el más Alto Tribunal señala como supuestos controlables por el Tribunal que resuelve el ulterior recurso ( sea el de suplicación o el de casación ) aquellos en los que se aprecia una desproporción entre infracción y porcentaje, y ejemplifica entre estos supuestos el caso en el que se fije un 30% de recargo para una infracción muy grave, o un 50% de recargo para el caso de una infracción leve, ejemplos que no se corresponden con el supuesto de autos y del que tampoco se puede colegir lo pretendido por la recurrente ( leve equivale a 30% de recargo, grave al 40% y muy grave al 50%) ya que el Tribunal Supremo sigue señalando que en todo caso ha de estarse a las concretas condiciones y las circunstancias concurrentes, lo que obliga a examinar no solo la gravedad de la infracción apreciada sino otras circunstancias como las indicadas por la sentencia de instancia siguiendo la postura de esta Sala de suplicación Y atendiendo a tales pautas entendemos que no procede modificar el porcentaje fijado por la sentencia de instancia habida cuenta que si bien el resultado del accidente implicó que el trabajador fuese declarado en situación de IPT, y que la sanción impuesta fue grave, también es verdad que la sanción se impuso, dentro del calificación de grave , en su grado mínimo, solo existió un trabajador afectado, y no constan requerimientos previos o sanciones previas a las empresas en relación a incumplimientos de normas de seguridad e higiene en el trabajo. Por ello entendemos que debe primar la fijación del porcentaje realizada por la Juez a quo sin que tengamos elementos para corregir esa apreciación de la Juzgadora de instancia que como hemos indicado ha de primar salvo que sea claramente sea desproporcionado Por lo tanto procede la desestimación del recurso presentado, sin que en ningún caso sea admisible la solicitud de condena en costas peticionada por la empresa CEDDIS ROALCO S.L. al estar contemplado la parte recurrente dentro de las exclusiones previstas en el art. 235 LRJS .

Por ello Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Puñal Souto, actuando en nombre y representación de D. Justiniano , contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil diecisiete, dictada en autos 776/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra las empresas CEDDIS ROALCO S.L, - antes GARCIA FACAL , SL - y PROFOPAL S.L., por lo que confirmamos la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.