Sentencia SOCIAL Nº 4607/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3029/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003632
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003029 /2019-MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000722 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Apolonia
ABOGADO/A: SERGIO GARCIA FERNANDEZ
PROCURADOR: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3029/2019, formalizado por el letrado D. Sergio García Fernández, en nombre
y representación de Dª Apolonia , contra la sentencia número 89/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1
de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 722/2018, seguidos a instancia de Dª Apolonia frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA
RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Apolonia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 89/2019, de fecha doce de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Dª. Apolonia , nacida el día NUM000 de 1977, con D.N.I.

número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de regentar una zapatería. Segundo.- El día 15 de agosto de 2016 la actora tuvo un hijo y, solicitada la prestación por maternidad el 17 de agosto, le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre una base reguladora diaria de 66'6667 euros. Tercero.- El día 29 de agosto de 2016, observando que la base reguladora de la actora había pasado de 893'10 euros mensuales de enero a junio de 2016, y que en los años anteriores había sido inferior, había pasado, digo, a 2.000 en julio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, emitido el 14 de febrero de 2017, dicho Instituto inició expediente de revisión de la base reguladora de la prestación y devolución de la cantidad de 4.132 euros y resolvió el día 11 de mayo de 2017 declarar indebidamente percibida la cantidad de 4.132'42 euros en concepto de prestación por maternidad en el período de 15 de agosto de 2016 a 12 de febrero de 2017, resolución ratificada por la posterior de 26 de junio de 2018 desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por la actora. Cuarto.- La actora tenía una zapatería en la calle Joaquín Costa en Pontevedra y en el verano arrendaba un local en Sanxexo para disponer de otra tienda allí, en julio, agosto y septiembre en el 2015 y en principio en julio y agosto en 2016, contratando una empleada a jornada completa el 30 de junio de 2016 que pasó a media jornada el 26 de septiembre al disfrutar ella de la baja por maternidad sólo a media jornada. Sus ingresos anuales en el año 2015 fueron de 189.168'40 euros y en el 2016 de 170.911'32 euros, siendo mes a mes el primer año de: 14.702'17, 9.780'96, 11.000, 14.246'85, 16.096'83, 11.387'32, 11.570, 29.317'57, 28.561'26, 18.694'02, 13.768'42 y 10.043; y el segundo de: 12.659'89, 9.000, 21.346'76, 17.538'35, 13.419, 11.429, 14.129, 14.644, 15.787'06, 15.078'26, 15.400 y 10.480 euros respectivamente. Quinto.- El incremento de la base de cotización se solicitó el 31 de marzo de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Apolonia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Apolonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06/06/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que hubo una actuación fraudulenta por parte de la actora, ya que un mes antes de su baja maternal hace un incremento de su base de cotización, que no se justifican con el incremento de los ingresos.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho quinto alegando que no recoge las circunstancias que motivaron el incremento de su base de cotización en fecha de 31 marzo de 2016 y que sí fueron en parte mencionadas en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia; y considera que, haciendo un análisis de la documental aportada con la demanda, resulta que los ingresos de marzo de 2.016 (21.346,76 €), prácticamente duplicaron los obtenidos durante el mismo mes del ejercicio anterior (11.000 €), y así mismo considera de forma indubitada que esta circunstancia ha sido la única razón que ha motivado la solicitud del incremento en la base de cotización de la recurrente en fecha 31 de marzo de 2.016 y que por ende debería recogerse y valorarse en los Hechos Probados.

La de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para llevar a cabo la revisión de los hechos probados que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma directa, patente, evidente e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga al Juzgador «a quo» para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, primero porque no propone texto alguno y segundo porque con sus manifestaciones da a entender que quiere reflejar el motivo y la razón del incremento de la Base Reguladora, lo que evidentemente no es un dato fáctico.



SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 43.2, en relación con el art. 43 Bis, del Real Decreto 2064/1995, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, que permite solicitar al trabajador la modificación de su base de cotización en el momento que más le convenga así como en las cantidades que considere oportunas. Que el fraude no se presume y por ello la interpretación debe de hacerse de forma restrictiva.

El art 43.2 citado dispone: Las bases mínima y máxima de cotización a este régimen especial, para todas las contingencias y situaciones protegidas por el mismo, serán las que se establezcan en cada ejercicio económico por la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La inclusión en este régimen especial llevará implícita la obligación de cotizar, al menos, sobre la cuantía de la base mínima que corresponda al interesado, sin perjuicio del derecho de este a elegir otra base superior, dentro de los límites comprendidos entre las bases mínima y máxima establecidas anualmente por la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado, ya sea con carácter general o con carácter particular para determinados trabajadores autónomos, por razón de su edad, condición, actividad, situación o número de trabajadores que hayan contratado a su servicio en el ejercicio anterior.

La elección de la base deberá realizarse de forma simultánea a la solicitud de alta en este régimen especial, dentro del plazo establecido para formular esta, y surtirá efectos desde el momento en que nazca la obligación de cotizar, de conformidad con el artículo 45.2.

El interesado podrá modificar su base con posterioridad por elección de otra, en los términos y condiciones establecidos por el artículo 43 bis de este reglamento.

1. Los trabajadores incluidos en el campo de aplicación de este régimen especial podrán cambiar hasta cuatro veces al año la base por la que viniesen obligados a cotizar, eligiendo otra dentro de los límites mínimo y máximo que les resulten aplicables en cada ejercicio, siempre que así lo soliciten a la Tesorería General de la Seguridad Social, con los siguientes efectos: a) 1 de abril, si la solicitud se formula entre el 1 de enero y el 31 de marzo.

Con apoyo en la normativa denunciada el Recurso de suplicación no se admite ya que no concurren las infracciones denunciadas el artículo 386 LEC dispone que...A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'.

Y la Sala ha mantenido que STSJ de Galicia de 14 de junio de 2016 (Rec: 1350/2016 ): '... dado que el fraude no se presume ( STS 22- 12-97, RJ 19979530 y 18-3-98 RJ 19983724, además de las citadas), debe entenderse aplicable también la reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias, entre otras, del TSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2003, JUR 200395560 y STSJ de Cataluña, de 4 marzo de 2003, JUR 2003129352 y de esta Sala de 15 junio 2005, rec. 232/03), conforme a la cual sólo un análisis pormenorizado y preciso de los elementos fácticos que concurran en cada supuesto particular permitirá apreciar o no la existencia de fraude; con la particularidad de que cuando esos elementos no aparezcan nítidamente aportados al proceso mediante pruebas directas, podrán acreditarse a medio de presunciones o indicios que pongan de relieve el necesario enlace -preciso y directo- entre el hecho demostrado y aquél otro que se trata de deducir según las reglas del criterio humano, tal como establecía el derogado art. 1.253 del Código Civil y hoy, con más precisión, el art.

386 de la LEC 1/2000.

Y el juez de instancia de los hechos acreditados en el acta de la inspección de trabajo, ha deducido la certeza del hecho de que, la modificación de su base de cotización en el momento en que se hizo no tenía más justificación y finalidad que el aumento de la prestación por maternidad, ya que este era un hecho 'previsible con bastante certeza'. Y puesto que no hay ni se ha acreditado justificación alguna para tal aumento en la base de cotización, ya que los ingresos, si bien es cierto que se aumentaron en un mes y solo en la mensualidad del mes de marzo, eso mismo hubiera justificado su reducción al mes siguiente.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Apolonia , contra la sentencia de fecha 12-2-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en el Procedimiento nº 722-2018 sobre otros derechos de Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.