Sentencia SOCIAL Nº 4609/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3138/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0003016

EL

Recurs de Suplicació: 3138/2018

IL LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 12 de setembre de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4609/2018

En el recurs de suplicació interposat per HERMANOS ALUM, S.L. a la sentència del Jutjat Social 3 Girona (UPSD social 3) de data 12 de febrer de 2018, dictada en el procediment núm. 89/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i Ángel Daniel, ha actuat com a ponent l'Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 12 de febrer de 2018, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de febrer de 2018, que contenia la decisió següent:

'Que desestimo las demandas interpuestas por la empresa Hermanos Alum S.L. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y D. Ángel Daniel y D. Ángel Daniel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Hermanos Alum S.L., en consecuencia, confirmo la resolución impugnada y declaro la existencia de responsabilidad de la empresa demandante por la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en las lesiones sufridas por el/la trabajador/a, que procede el incremento del 30 % de las prestaciones de seguridad social con cargo a la empresa y que procede la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa de las prestaciones que se pudiesen reconocer en el futuro al/la trabajador/a.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO. D. Ángel Daniel, estaba contratado como peón por la empresa demandante mediante un contrato de 17 de enero de 2008. El trabajador sufrió un accidente de trabajo en 2008, al saltarle a la cara una pieza de acero, mientras manipulaba una prensa.

La empresa entregó al trabajador un documento de 9 de febrero de 2009 por el que se le prohibía por la empresa el uso de diversa maquinaria, entre la que se encontraba un 'Torno Lafayet'. El trabajador firmó dicha carta. Dicha máquina se encontraba en el taller de la empresa en Malgrat de Mar. Al taller, del que solo hay visión parcial desde las oficinas, solo accedían el trabajador demandante y un compañero, D. Bernabe. Este trabajador también tenía prohibido el uso de dicha máquina. La máquina en cuestión estaba en el taller, detrás de piezas y otra maquinaria y solía estar desenchufada. Solo la usaba el jefe de la empresa, Cecilio. No obstante, el Sr. Bernabe vio en alguna ocasión al trabajador demandante usar el torno lafayet, a lo que le recordó que tenían prohibido su uso. La máquina cumplió los requisitos de seguridad del RD 1215/97 hasta 2014, fijándose así, en el plan de prevención de riesgos actualizado.

El 17 de octubre de 2014 el trabajador recibió el encargo de pulir unas piezas, para lo que la empresa ponía a su disposición una radial. El trabajador, en lugar de hacer uso de la radial, utilizó el torno lafayet, para lo que tuvo que acceder a dicha máquina y enchufarla. Mientras estaba utilizándolo, sufrió un atrapamiento de una mano en el torno, sufriendo lesiones, por las que fue declarado en ipt para su profesión habitual. El accidente de trabajo tuvo lugar antes de las 7.55 y antes de que llegara el Sr. Bernabe. En el momento del accidente solo había una compañera de trabajo, que no presenció los hechos.

Consta certificado de entrega de equipos de seguridad firmado por el trabajador. El informe de investigación del accidente concluyó que la causa del accidente se debió a una mala utilización del torno por el trabajador y a que el torno no disponía de protecciones suficientes.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Se concluye en acta que los hechos expuestos constituyen infracción grave en su grado mínimo por aplicación del art. 12.16.b) del RD Legislativo 5/2000.

Fueron incoadas DP 26/17 seguidas ente el Juzgado Mixto nº 1 de Arenys de Mar, cuyo contenido damos por reproducido. El Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña dictó resolución de 29 de octubre de 2015 por la que apreciaba infracción por parte de la empresa de las normas de prevención de riesgos y le imponía una sanción de 2.046 euros. Dicha resolución fue impugnada en vía administrativa y, posteriormente en vía judicial, dando lugar a los autos 445/16, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona.

(Documental obrante en folios 53 a 106 y 272 a 690, testificales de D. Enrique, D. Eutimio y D. Bernabe y expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto a los folios 177, 178 y 199).

SEGUNDO. La Dirección Provincial de Gerona del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo, así como un recargo del 30 % en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a la empresa. Por la parte actora se interpuso reclamación previa contra la resolución señalada, que fue desestimada.

(Documental obrante en folios 53 a 106 y 272 a 690, testificales de D. Enrique, D. Eutimio y D. Bernabe y expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto a los folios 177, 178 y 199).'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i la part demandada Ángel Daniel . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència del jutjat social que desestima la demanda interposada per l'empresa contra la resolució de l'INSS de recàrrec de prestacions en un 30%, per falta de mesures de seguretat, presenta recurs de suplicació la societat demandant, que ha estat impugnat per la defensa del treballador.

SEGON. El primer motiu del recurs, per la via de l' art. 193 b) de la LRJS, sol licita la modificació del fet provat primer(diu setè per evident error de transcripció) de la sentència de instància, per tal que resti redactat en el sentit d'afegir, abans de la inclusió del fet de l'accident, que el treballador anteriorment, en data 28 de juny de 2006 , havia estat declarat per l'INSS en situació d'incapacitat permanent en grau de total per a la professió habitual de mariner-pescador. I que en data 15 de gener de 2008, li va ser reconegut un grau de discapacitat física del 33%.

Es basa en els folis 273 i 274, de les actuacions, que documenten resolucions de l'INSS i certificació del DACGC, relatives a la redacció proposada. La transcendència de la modificació l'argumenta el recurrent indicant què la omissió del magistrat de instància, que no ha inclòs aquestes resolucions, no permet posar de manifest la imprudència temerària del treballador, que sosté que va vinculada a la prohibició empresarial de 09.02.2009.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Aplicant la doctrina exposada, encara que així es deriva de la resolució administrativa aportada i el certificat, no tindria cap transcendència per a resoldre la incorporació de les circumstàncies anteriors a la vida laboral del treballador, i la anterior incapacitat relativa a unes tasques d'una altra categoria professional que res a veure té amb l'activitat realitzada en l'empresa demandant. Per tant, es desestima aquesta pretensiórevisora.

TERCER. El segon motiu del recurs segueix també en la via de revisar els fets provats de la sentència de instància, proposant la modificació del fet provat primer, en el sentit d'afegir - quan es diu que consta el lliurament al treballador dels equips de seguretat signats per ell -'así como la realización de diferentes cursos de formación e información en prevención de riesgos laborales, previos al accidente de trabajo (folio 650 a 657). '

Argumenta la transcendència ja que incideix directament en la valoració del compliment de les normes de prevenció de riscos laborals per part de l'empresa.

Dels documents que s'aporten, referits a certificats de formació pràctica en matèria de prevenció de riscos laborals, en els que es fa constar la participació del demandant, concretament l'any 2008. També consten 25 hores l'any 2012, per tant si que es dedueix el fet que es proposa incorporar que seria indiciari d'un mínim compliment de l'activitat preventiva, de formació i informació. Tot hi que els documents no han estat impugnats per la contrapart, ni valorats expressament pel magistrat de instància, la transcendència és mínima, atès que no s'acredita la formació directament relativa a l'activitat de poliment de peces, en la que l'accident es va produir. Per tant,es desestima la modificació proposada.

QUART.El tercer motiu del recurs, també per la via de l' art. 193 b) segueix proposant la modificació del fet provat primer, en aquest cas, el sentit de incloure que l' empresa contractava els serveis de MECÀNICA MARTÍ, S.C.P . per a la realització dels treballs de tornejat (folis 665 a 690).

La transcendència de la modificació proposada s'argumenta atès que l'empresa contractava abans i després de l'accident de treball (17-10-2014) les feines que requerien d'utilització del torn. D'aquesta manera diu que s'evidencia que l'habitualitat empresarial no incloïa l'ús del Torn Lafayet, doncs no es feia cap tasca amb aquesta màquina. Diu que els treballadors disposaven d'una radial apropiada i reglamentària.

Els folis que cita el recurs, es refereixen a factures de serveis diversos, només en un cas es descriu concretament 'rellenar, soldar y tornear' (foli 669) realitzats per l'empresa Mecànica Martí SCP, durant el període de compres entre el 31-12-2009 a 31-05-2017. La majoria de les factures fan referències a cilindres, eixos, forats, caps discos, construcció de bolons i barres, etc. ...però no a tornejar.

Per tant, no s'admet la modificació proposada atès que les factures es refereixen a moltes activitats que no són justament de tornejat, o , si ho són, no consta de manera expressa, evidenciant quecap error ha comés el jutjador per no deduir de les factures la conseqüència fàctica que es pretén.

CINQUÈ. El quart motiu del recurs, a l'empara de l' art. 193 c) de la Llei reguladora de la jurisdicció social, Llei 36/2011, denuncia com a precepte legal infringit l' art. 123 de la LGSS (RDL 1/1994, de 20 de juny), actual 164 de la Llei general de la seguretat social, Reial Decret Legislatiu 8/2015, al legant que la sentència no ha aplicat correctament la doctrina que cita com a interpretativa del precepte, pels motius següents, en resum, ja que en el cas sosté que no existeix incompliment empresarial, ni relació de causalitat entre tal incompliment i el dany causat al treballador, concretament indica:

A. En primer lloc, respecte a l'incompliment empresarial, argumenta que l'acta de infracció en la que es sustenta la sentència ha estat impugnada i pendent de judici i per tant no ha de constituir un element de prejudicialitat. Nega l'existència de incompliment empresarial en l'accident de treball ocorregut el dia 17.10.2014. Indica que la realitat és que el Sr. Ángel Daniel havia de polir unes peces per instrucció del seu superior, i per fer-ho tenia a la seva disposició la moladora de la marca BOSCH, model GWS P, que és l'equip de treball idoni per dur a terme aquesta activitat, disposa del marcatge CE, i està adequat al RD 1215/1997, i del qual es disposa un manual d'instruccions.

Que el treballador sabia perfectament que tenia terminantment prohibida la utilització del torn i altres equips de treball, segons consta en l'escrit signat per ell mateix en data 09.02.2009. I que disposava d'un altre equip de treball idoni per a realitzar aquesta activitat, essent que l'empresa no realitzava tasques de tornejat, sinó que aquestes es contractaven a tercer (fet provat primer modificat).

B. En segon lloc, nega la relació de causalitatentre la presumpta infracció i el dany causat, atès que l'accident s'origina per una conducta del treballador, entenent que ha existit una imprudència temerària del treballador de notorietat i rellevància suficient, per desarticular la relació de causalitat de l' art. 123 de la LGSS. Admet que s'ha de diferenciar la imprudència temerària de la professional, doncs l'ocupador ha de implementar mesures preventives també de les distraccions o imprudències no temeràries del treballador, però que no és el cas. I cita una sentència d'aquesta Sala Social, 3903/11 de 2 de juny, rec. 2057/2010, que valora que s'ha de reputar imprudència temerària quan 'el trabajador consciente y voluntariamente contraria les órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal'.

Sosté que dels fets provats es pot deduir l'existència de una conducta temerària del treballador, ja que l'empresa li havia lliurat un document en el que li prohibia l'ús de diverses màquines, entre elles el Torn Lafayet, amb el que es va accidentar. Que va rebre l'encàrrec de polir unes peces mitjançant la radial facilitada, i que en comptes de fer servir la radial, que complia la normativa, va usar el torn, que tenia prohibit. Que va fer aquesta feina abans que cap altre operari del taller o superior comencés la seva jornada laboral (a les 7:55 hores). Que el treballador havia rebut els equips de seguretat i formació i informació.

D'aquí dedueix el recurs que la causa de l'accident va ser únicament la infracció pel treballador de unes ordres de treball, expressament donades per escrit i signades, utilitzant una màquina que tenia prohibida, en absència dels responsables de l'empresa i de qualsevol altre company de treball, i deixant d'usar les eines que li havien estat indicades per fer l'activitat de polir. Que l'empresa no realitzava cap tornejat habitualment sinó que tal activitat es donava a terceres empreses, tal com consta en les facturacions aportades i que han donat lloc a la modificació del fet provat.

SISÈ. Per valorar els arguments del recurs, hem de partir de què els elements configuratius de la mesura sancionadora, prevista en l' article 164 LGSS de 2015, abans art. 123 de la LGSS (RDL 1994), amb anàleg contingut, són els següents: a) Que hagi ocorregut un accident de treball que doni lloc a prestacions del sistema de Seguretat Social; b) Incompliment per l'empresa de les mesures de prevenció, bé generals, bé específiques; c) L'existència d'un nexe causal entre l'accident i l'esmentat incompliment, d) L'existència de un perjudici evident causat pel sinistre.

En el cas concret, existeix l'accident de treball que va donar lloc al reconeixement de la incapacitat permanent total del treballador; no es discuteix el nexe causal entre l'accident i les lesions patides, ni el perjudici causat.

Del fet provat primer, es dedueix que l'accident va ocórrer en atrapar-se el treballador la mà en el torn, patint les lesions descrites, en les circumstàncies següents:

- El demandat prestava serveis com a peó, des del 17-01-2008.

- L'accident va ocórrer a les 7:55 del matí, del dia 17-10-2014, quan en el taller del centre de treball no estaven presents l'altre operari, company de treball, ni el Cap. Únicament hi havia en el centre una treballadora que no va presenciar l'accident. Des de les oficines de l'empesa només hi ha una visió parcial del taller.

- El treballador havia rebut l'encàrrec de fer servir una radial per polir unes peces. En comptes de usar la radial va usar el Torn Lafayet, per la qual cosa va haver d'accedir a la dita màquina i endollar-la.

- L'empresa havia lliurat al treballador un document el dia 9-03-2009, pel que se li prohibia l'ús de diversa maquinària, entre la que es trobava el 'Torn Lafayet'. El treballador havia signat aquest document.

- El torn es trobava en el taller darrera de peces i d'altre maquinaria i solia estar desendollat, només l'usava el cap del taller, Sr. Cecilio. No obstant, un altre treballador del taller, que també tenia prohibit l'ús de la màquina, Sr. Bernabe, havia vist en alguna ocasió a l'accidentat usar el torn i li havia recordat que tenia prohibit el seu ús.

- La màquina va complir els requisits de seguretat del R.D. 1215/97, fins el 2014.

- El treballador accidentat havia rebut els elements de protecció.

- L'informe de investigació de l'accident va concloure que la causa de l'accident va ser deguda a un mal ús del torn pel treballador i a que el torn no tenia les proteccions suficients.

- Per la ITSS es va proposar sanció per falta molt greu, en grau mínim, que acordada, està pendent de judici. Per l'INSS es va acordar el recàrrec del 30% en les prestacions, que es la resolució impugnada en aquest procediment.

SETÈ. La norma que s'al lega com a bàsicament infringida, l' article 123 de la LGSS, estableix que: ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Recordem que l' article 24-2 de la LPRL, 31/95, de 8 de novembre, obliga a l'empresari titular del centre de treball a adoptar les mesures necessàries per tal que aquells altres empresaris que desenvolupin activitats en el seu centre de treball rebin la informació i les instruccions adequades, en relació amb els riscos existents en el centre de treball i amb les mesures de protecció i prevenció corresponents, així com sobre les mesures d'emergència a aplicar, per al trasllat als seus respectius treballadors.

I també s'ha de tenir en compte que l' article 15.4 de la Llei 31/1995, de 8 de novembre, de Prevenció de Riscos Laborals, quan estipula que les mesures preventives hauran de preveure les distraccions o imprudències no temeràries que pogués cometre el treballador.

A partir del relat descrit s'ha de resoldre l'objecte del litigi, que és determinar si la desobediència expressa a una genèrica ordre empresarial - de no usar mai el torn, que no reunia les condicions de seguretat - i a una ordre específica - de polir unes peces amb una radial, que si les complia - exonera a l'empresa de responsabilitat en l'accident.

En altres ocasions hem arribat a la conclusió contrària a la d'aquesta ocasió, atenent a la obligació de l'empresari de supervisar la feina que els treballadors porten a terme, per evitar les conductes negligents o distraccions, que, de ser tolerades, condueixen a afavorir l'accidentabilitat que l'empresa té la obligació de vetllar per ser evitada.

Tal com dèiem en la sentència d'aquesta Sala Social de 13-10-2015, recurs 3904/2015, la doctrina del Tribunal Suprem sobre aquesta qüestió es recull en la sentència d'aquella Sala de data 13 de març de 2.008, en la qual s'assenyala el següent:

'1.- Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen distinguiendo, en orden a la interpretación del artículo 115.4.b) LGSS los conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional. .......... Si cabe manifestar, ya de principio, que, aunque pueden servir de norma para la interpretación, la configuración de los conceptos de dolo e imprudencia en el Código Penal -de carácter más rígidos, severo e inflexibles, y que por propia naturaleza rechazan la aplicación de la analogía- los mismos no son enteramente extrapolables al ámbito configurador del accidente de trabajo en la Ley General de la Seguridad Social. Precisamente esta última ley establece en su artículo 5 .a ), que 'no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira'.

Es decir que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de 'defender' al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. Es interesante recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda nº 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que 'en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000 , 17.5.2001 , 5.9.2001 y 17.10.2001 ) ... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de derecho 6º de la sentencia de 5.9.2001 , que acabamos de citar)'.

D'altra banda, com assenyala la sentencia de 21 de febrer de 2002 :

'... el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.

Així mateix, la sentència de 12 de juliol de 2007 assenyala en la mateixa línia que:

'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En el mateix sentit, la sentència també d'aquesta Sala de 17-11-2015, recurs 5274/2015, recordava que la STS UD 12.07.2007 , RJ20078226 raona que la imprudència de la persona assalariada només exonera de responsabilitat a l'ocupador quan existeixi un nexe causal directe amb l'accident, que permeti la seva qualificació com a temerària, al afirmar- se:

'La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. O també en la STS UD 20.01.2010 , RJ 20103110: 'Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 )'

Tenint en compte la doctrina referida, que porta a configurar una responsabilitat quasi-objectiva, en l'aplicació de l' art. 123 LGSS, s'ha de passar a la valoració del cas.

En les circumstàncies descrites, tenint en compte com es duia a terme l'activitat de l'empresa, i les directrius que el treballador havia rebut, considerem que el deure de vigilància no ha estat vulnerat, atès que s'ha acreditat que l'accident va tenir lloc abans de l'entrada al taller del cap i del company de l'actor que també hi treballava. És a dir, el treballador estava actuant en solitari. S'ha provat també la recepció per l'accidentat de la ordre expressa, per escrit i signada pel destinatari, de no usar el torn, així com que aquest artefacte estava disposat al final del taller, darrera unes peses i altres màquines, i habitualment desendollat. També s'ha acreditat que aquesta prohibició li havia estat recordada - a l'accidentat - en alguna altre ocasió pel seu company del taller. És a dir, era una ordre clara, determinada i indiscutible de no usar la màquina, que no complia les condicions de seguretat. Finalment, la feina de poliment de les peces se li va donar perquè usés una màquina radial que estava en correcte funcionament i disposicions de seguretat.

És evident doncs que la responsabilitat de l'accident no pot recaure en l'empresa, doncs la conducta del treballador ha estat clarament contraria a les instruccions rebudes i ha realitzat un ús del torn en un moment en que la seva conducta, prohibida, no podia ser supervisada, contradint la indicació d'usar una altra màquina que si reunia les condicions.

És cert que també s'acredita que la màquina complia la normativa de prevenció en la darrera avaluació, 2014, però no en el moment de l'accident (17-10-2017). El magistrat de instància valora que no hi ha imprudència temerària del treballador doncs l'empresa podria haver evitat l'ús perquè la màquina podia haver estat inutilitzada o retirada, per impossibilitar totalment el seu ús. Tot i ser veritat, la responsabilitat de l'empresa, que no és objectiva, ha de decaure també quan el treballador incompleix de forma flagrant les ordres expresses de la companyia, com és el cas, i no es tracta d'un supòsit de prohibició merament formal, acompanyada de tolerància absoluta de l'empresa en ares a facilitar la feina i deixar fer als treballadors, com hem vist en altres casos jutjats.

El context i la forma de produir-se l'accident entenem que comporta la valoració de què la desobediència del treballador ha de donar lloc a trencar el nexe causal de responsabilitat i determinar que no està justificada la imposició del recàrrec. Recordem aquíno estem jutjant la contingència de les prestacions- cas en el que només eliminaria la laboralitat de l'accident la imprudència temerària, l' art. 115-4-b) de la LGSS - que disposa que no tenen la consideració d'accidents de treball els que siguin deguts a 'dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado' -sinó el recàrrec en les prestacions,derivada de la responsabilitat empresarial en l'accident.

L'actuació del treballador no seria temerària, doncs no s'ha provat que tingués coneixement de què la màquina que usava - que tenia prohibida - podia ser defectuosa i per tant no tenia consciència potser del risc d'accidentabilitat. Però si era conscient de que l'actuació era contrària a la directriu empresarial. I aquesta decisió negligent si que ha de tenir les seves conseqüències, tal com ha estat descrita en el cas concret. Entenem que no es pot exigir una prevenció fins a extrems desproporcionats o irracionals, ni una responsabilitat objectiva, eliminant totalment la pròpia exigència de responsabilitat del treballador. Això comporta que si es valora l'actuació del treballador com a negligència greu, encara que no sigui temerària, quan, com és el cas, hi ha un incompliment de manera expressa de les directrius de treball rebudes, i s'actua fora de l'àmbit de supervisió, no pugui ser imputable a la companyia la responsabilitat de l' art. 123 LGSS de 1994, quan d' haver-se seguit les ordres de treball establertes i actuat dins de l'àmbit ordinari de supervisió, no s'hagués produït l'accident.Per tant, estimem el recurs de suplicació i acordem la revocació del recàrrec que va acordar l'Entitat Gestora.

Pels motius exposats,

Fallo

En el procediment seguit a instància de HERMANOS ALUM, S.A. contra Ángel Daniel, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL I TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en matèria de recàrrec en les prestacions per falta de mesures de seguretat, estimem el recurs de suplicació presentat per l'empresa demandant contra la sentència de data 12 de febrer de 2018, dictada en el procediment número 89/2017, seguit en el Jutjat Social 3 dels de Girona, i revoquem la sentència impugnada, deixant sense efecte el recàrrec en les prestacions, revocant la resolució de l'INSS.

Sense costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.