Sentencia Social Nº 461/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 401/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00461/2015
- T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL.
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2014 0002018
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000401 /2015
Procedimiento origen: DEMANDA 0000481 /2014
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Erasmo
ABOGADO/A: FAUSTINO SANCHEZ LAZARO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EXTREMADURA TORREPET SL.
ABOGADO/A: ANGEL MANZANO SANCHEZ
PROCURADOR: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
Dª. ALICIA CANO MURILLO.
D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.
En CACERES, a seis de Octubre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 461
En el RECURSO SUPLICACION 401 /2015, formalizado por el Sr. Letrado D. FAUSTINO SÁNCHEZ
LÁZARO, en nombre y representación de D. Erasmo , contra la sentencia número 229/15 dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 481/2014, seguidos a instancia
del mismo Recurrente, frente a EXTREMADURA TORREPET SL., parte representada por el Sr. Letrado
D. ANGEL MANZANO SÁNCHEZ, sobre DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Erasmo , presentó demanda contra EXTREMADURA TORREPET SL., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 229/15, de fecha cinco de Junio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Erasmo prestó servicios para la empresa EMPRESA EXTREMADURA TORREPET, SL. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de operador, su salario de 1.584,40 # mensuales (incluida p. p. extras) y su antigüedad de 1 de febrero de 2006.

SEGUNDO. El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 2 de abril de 2014 hasta el día 3 de junio de 2014.

TERCERO. El día 20 de junio de 2014 el demandante solicitó la reducción de su jornada laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 37.5 del ET .

CUARTO. La empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral, con t de efectos 20 de junio de 2014, en la forma que consta en la carta de despido (folios 5 a 9), a la que se hace remisión.

Fundamentó su decisión en la existencia de causas objetivas económicas, concretamente en la disminución persistente de ventas e ingresos durante el año 2013, así como la existencia de pérdidas en el ejercicio 2013 y la previsión de que las hubiera en 2014.



QUINTO. La empresa entregó al trabajador un cheque por importe 7.815,88 #, en concepto de indemnización, de forma simultánea a la entrega de la carta de despido.

SEXTO. La empresa demandada ha tenido pérdidas en el año 2012, por importe de 885.030 en año 2013 por importe de 724.936 #, y en el año 2014 sus resultados eran, a fecha de 31 de marzo de 2014, de 153.816# ya fecha 30 de junio de 2014, de- 129.984# Ha disminuido sus ventas en el año 2013, respecto del año 2013, en 864.025,07 #.

SÉPTIMO. El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores. OCTAVO. La empresa contrató al trabajador D. Nemesio , que ocupó el puesto de trabajo que anteriormente desempeñaba el actor, desde el día siguiente al del despido. NOVENO. La demandada despidió desde el día 1 de marzo de 2014 hasta el día 30 de septiembre de 2014 a tres trabajadores indefinidos.

DÉCIMO. El día 27 de junio de 2014, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 16 de julio de 2014, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por D. Erasmo contra EMPRESA EXTREMADURA TORREPET, S.L. Por ello previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (20 de junio de 2014) hasta la fecha de notificación de la sentencia, a razón de 52,09 E diarios, o le indemnice con 18.394,49 euros, debiendo descontarse las cantidades ya entregadas por la empresa al trabajador en concepto de indemnización por despido.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 3-8-15.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1-10-15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara improcedente su despido por causas objetivas, interpone recurso de suplicación el trabajador demandante, pero, antes de entrar en él, hay que resolver sobre la pretensión de revisar el relato fáctico de la sentencia que se contiene en la impugnación, tal como permite el artículo 197.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , por si su resultado pudiera influir en la solución que haya que dar al recurso.

Pretende la impugnante que se añada una frase al final del hecho probado cuarto y que se añada otro nuevo. La nueva frase que se añadiría al hecho cuarto es 'la empresa tenía tomada la decisión del despido del trabajador al menos dos días antes de la comunicación del mismo', sin que pueda accederse a ello porque se apoya en documentos que, o no son hábiles para acreditar el error del juzgador de instancia o, aunque lo puedan ser, de ellos no resulta lo que se trata de añadir. Así, los que figuran en los folios 148 a 150 de los autos son unos supuestos correos electrónicos que no pueden determinar ni que se realizaran ni la certeza de lo que en ellos consta y los que aparecen en los folios 161 a 169 son fotocopias de la vida laboral de la cuenta de cotización de la empresa que, aunque fueran originales no demuestran lo que pretende el recurrente ya que, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 , para una revisión de hechos, 'el error ha de quedar evidenciado de forma clara y directa por los propios datos y expresiones del documento o documentos alegados al efecto, sin necesidad de acudir a conjeturas, ni a deducciones o argumentaciones más o menos lógicas' y aquí de tales documentos nada se puede deducir sobre cuando la empresa tenía tomada la decisión de despedir al demandante.

En el nuevo hecho probado constaría que 'no ha quedado acreditado que la comunicación de la carta de despido fuera una reacción de la empresa a la petición del trabajador, pues no ha quedado probado que cuando le notificó la carta tuviera conocimiento de la solicitud', sin que pueda accederse a ello porque, si, como el mismo impugnante reconoce, lo que pretende añadir ya consta en un fundamento de la sentencia, es innecesario repetirlo pues, como también razona aquél, en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 2 de junio de 2003 y 9 de marzo de 2005 ).



SEGUNDO.- En el único motivo del recurso de trabajador se denuncia la infracción de los arts. 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2.d ), 123,3 y 113 de la LRJS , alegando que, habiendo solicitado el demandante uno de los permisos que se reconocen en el art. 37.5 ET , su despido, al no ser procedente, ha de declararse nulo independientemente de que la empresa conociera o no la solicitud.

En un caso de de despido de trabajadora que estaba disfrutando de reducción de jornada por guarda legal de un menor, la STS de 20 de enero de 2015, rec. 2.415/2013 , que revocó una, precisamente, de esta Sala, después de referirse a la doctrina 'ya formulada en otras sentencias anteriores dictadas por esta Sala (SS de 17/10/2008, R. 1957/2007 ; 16/1/2009, R. 1758/2008 ; 17/3/2009, R. 2251/2008 , y varias más), a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008, de 21/7 ', concluye que 'una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente'.

Tal doctrina es aplicable al caso que nos ocupa, pues la situación del demandante es una de esas que, como nos dice el Alto Tribunal 'son objeto de especial protección', ya que lo es, a tener del apartado b) del art.

55.5 ET , la de los trabajadores que 'hayan solicitado' uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis o 5 del art. 37 y el demandante solicitó de la empresa la reducción de jornada prevista en el ap. 5, protección que también se establece en el art. 53.4.b) ET para el despido objetivo.



TERCERO.- La empresa alega en su impugnación que dadas las circunstancias que concurren en este caso no puede considerarse al demandante amparado por la garantía objetiva y automática que resulta de lo expuesto en el motivo anterior porque ello determinaría otorgar a todos los trabajadores que tengan constancia de que pueden ser despedidos y que tengan hijos menores de edad una sobreprotección artificial, resultando además que estamos ante un trabajador varón del que no consta que tenga derecho a la reducción solicitada, alegación esta última que hay que descartar sin más, pues el precepto de que se trata ( art. 55.5.b ET ) se refiere a 'los trabajadores', sin distinción de sexo, que 'hayan solicitado uno de los permisos...', sin exigir, pues, ni que se tenga derecho al permiso ni que se haya reconocido; claro está que si quien lo solicita no está entre los que tienen derecho a los permisos según los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37, deberá rechazarse sin más la nulidad, pero ese no es aquí el caso.

Lo que la empresa está mencionando con la primera de las referidas alegaciones es, aunque sin nombrarlo, un fraude de ley que, en efecto, podría apreciarse en el trabajador que, ante la posibilidad, más o menos cierta, de que puede extinguirse su contrato por una causa objetiva, solicite de la empresa los permisos de que se trata para, si el despido no es procedente, sea nulo, pero, como nos dice la STS 12 de mayo de 2009, rec. 2.497/2008 , 'el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca...pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados', aunque en esa misma STS se añade que 'podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones'.

También sobre el fraude, recuerdan las sentencias de esta Sala de 6 de febrero y 10 de marzo de 2004 y 17 de octubre de 2005 y la del Tribunal Supremo de 12 mayo de 2009 , que la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo', habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción.

En este caso, el juzgador de instancia no ha apreciado que el demandante haya actuado en fraude de ley, nada de ello puede colegirse del fundamento que a ello dedica, el segundo; es decir que, como pretende la recurrida, el trabajador solicitara el permiso del art. 37.5 ET , con el único o principal objetivo de la protección que se establece en el 54.4.b), pues no ha desechado la pretensión de que el despido se declare nulo por ese motivo, sino porque ha considerado que no existe indicio alguno de que la empresa le haya despedido porque solicitó el permiso, pero ya se ha razonado que, a tenor de la jurisprudencia, tanto constitucional como ordinaria, en los casos como el que nos ocupa, para la nulidad no es precisa esa voluntad de la empresa de vulnerar el derecho, ni siquiera que conozca la situación de embarazo o, como en este caso, la solicitud del permiso.

Por ello, dado que el juzgador de instancia, se repite, no ha desechado la nulidad porque el trabajador haya incurrido en fraude, tampoco esta Sala puede apreciarlo pues, aunque en la antes citada STS de 12 de mayo de 2009 se añade que la valoración y juicio llevados a cabo por el juzgador 'podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación', aquí no hay ni hechos probados ni indicios de ese fraude, pues ni siquiera consta que, como pretende la empresa, ésta tenía tomada la decisión de despedir antes de la solicitud del permiso ni que éste se pidiera por el trabajador al conocer que podía ser despedido. Cierto es que, como se dijo, la jurisprudencia también admite que el fraude se base en presunciones, pero, como se razona en la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2012 , la labor de formación de las presunciones incumbe únicamente al juez de instancia, pues las llamadas presunciones de hombre 'son normas de valoración de la prueba que pueden ser aplicadas en la instancia pero no alegadas en el recurso extraordinario de casación, pues el alcance entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir, aunque sea preciso y directo como exige el art.

1.253, no es necesario y, por ello si la deducción no la realizó el Magistrado que tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas, no debe realizarse en su lugar, pues pueden desconocerse elementos aparecidos en el acto de la vista y que desvirtúan la deducción' ( sentencia de la Sala cuarta del TS de 7-12-89 ) y, en el mismo sentido, nos dice la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 mayo de 2005 que 'La existencia o no de la presunción como tal prueba será, pues, competencia fundamental del Juez de instancia, a quien, al igual que sucede respecto de cualquier otro elemento probatorio, y en razón al principio de inmediación, habrá de servirle para alcanzar su convicción, estando obligado, eso sí, a hacer referencia, en los fundamentos jurídicos de su resolución, a los razonamientos que le llevaron a una determinada conclusión, pues dicha obligación es consecuencia implícita de la tutela judicial que garantiza el art. 24.1 de nuestra Constitución , expresamente recogida en el art. 97.2 de la LPL y, como se decía, con más precisión aún hoy en el art. 386 de la LECiv '.

En definitiva, no siendo procedente, el despido no puede sino declararse nulo, a tenor de lo razonado, procediendo declararlo así con las consecuencias que para ello determina el art. 113 LRJS , al que se remite el 123.2, y el nº 3 de este art., todo ello estimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Erasmo contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a EXTREMADURA TORREPET SL, revocamos la sentencia recurrida, para declarar nulo el despido del demandante efectuado por la demandada, a la que condenamos a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios que ha dejado de percibir desde la fecha de efectos del despido, debiendo el trabajador reintegrar a la empresa la indemnización percibida cuando esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 040115, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.