Sentencia SOCIAL Nº 461/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3146/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00461/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002594
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003146 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000442 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Benito
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL INSS , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 461/2018
En OVIEDO, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003146/2017, formalizado por el LETRADO D. IGNACIO
IZQUIERDO VAZQUEZ en nombre y representación de D. Benito , contra la sentencia número 524/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000442/2017,
seguidos a instancia de D. Benito frente a MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Benito presentó demanda contra MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 524/2017, de fecha veinticinco de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .- D. Benito ha estado de alta en el Régimen Especial de Autónomos RETA desde el 1 de diciembre de 2005 hasta el 31 de enero de 2017 - datos no controvertidos-.

2º.- Desde el 12 de mayo de 2010 hasta el 2 de junio de 2016, D. Benito ha sufrido periodos de Incapacidad Temporal/baja laboral, no desarrollando su actividad profesional - datos no controvertidos-.

3º .- D. Benito solicitó el pasado 7 de febrero de 2017 la prestación por cese de actividad en el RETA - registro de entrada en FREMAP el 9 de febrero de 2017 -, requiriéndole FREMAP una serie de documentos a aquel - según se desprende del escrito de fecha 10 de febrero de 2017 adjunto a las actuaciones como prueba documental-.

4º .- Por escrito fechado el 1 de marzo de 2017, FREMAP deniega a D. Benito la prestación solicitada, documento adjunto a las actuaciones y cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. Frente a dicha decisión, el actor interpuso reclamación que fue desestimada por decisión de fecha 8 de mayo de 2017, según documento obrante en la causa y cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

5º .- Obran en las actuaciones: 1) declaración jurada del demandante fechada en Pravia el 20 de febrero de 2017, 2) declaración censal simplificada de baja de fecha 31 de enero de 2017, 3) justificante de demanda de empleo de 8 de febrero de 2017, 4) autoliquidaciones IRPF.

6º .- D. Benito afirma haber tenido en el ejercicio 2016 gastos por 8.167,84 euros y pérdidas por igual cantidad.

7º .- Obra unido a las actuaciones Oficio de la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social fechado el 7 de junio de 2017, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en el que se concluye que no se han obtenido indicios de actuación fraudulenta del demandante.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por D. Benito frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS-, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -TGSS-, y MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP por los motivos expuestos en la fundamentación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Benito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo desestimó la pretensión del trabajador de que se le reconociera el derecho a percibir la prestación por cese de actividad con efectos del 1 de febrero de 2017.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el demandante y por el cauce que autoriza el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de los artículos 327 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Considera el recurrente que no existe causa alguna que permita denegar la prestación solicitada, pues concurre la situación legal de cese de actividad prevista legalmente, en concreto la existencia de pérdidas de la actividad superiores al 10% de los ingresos, e igualmente se cumplen los requisitos para lucrar la prestación por cese de actividad previstos en el artículo 330 LGSS , entre los que no se establece la necesidad de acreditar la realización de una actividad susceptible de encuadramiento en el RETA, pues lo que exige la norma es la afiliación y el alta en el RETA, tener cubierto el período mínimo de cotización, encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad, no haber cumplido la edad legal de jubilación y estar al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Añade que la Inspección de Trabajo no detectó que la actuación del recurrente fuera fraudulenta.



SEGUNDO.- Para resolver el recurso planteado es necesario tener en cuenta los siguientes hechos declarados probados que se contienen en la sentencia de instancia: El recurrente figuró de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de diciembre de 2005 hasta el 31 de enero de 2017. La actividad profesional consistía en asistencia mecánica de vehículos (chapa y pintura) de forma itinerante.

Entre los años 2010 y 2016 sufrió períodos de incapacidad temporal no desarrollando su actividad profesional.

Constan declaraciones trimestrales de autoliquidación del IRPF, pago fraccionado, del ejercicio 2016, en el que figura un rendimiento neto anual de -8.148 euros.

Causó baja en el censo de empresarios y profesionales de la Agencia Tributaria con fecha 31 de enero de 2017.

Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se obtuvieron indicios de actuación fraudulenta por parte del demandante.



TERCERO.- La prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, norma de referencia hasta el día 1 de enero de 2016 en que fue derogada por el RDL 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que regula esta prestación en los artículos 327 y siguientes .

El artículo 327.1 LGSS dispone que el sistema específico de protección por el cese de actividad forma parte de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, es de carácter voluntario y tiene por objeto dispensar a los trabajadores autónomos, afiliados a la Seguridad Social y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, las prestaciones y medidas establecidas en esta ley ante la situación de cese total en la actividad que originó el alta en el régimen especial, no obstante poder y querer ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo. La sentencia de instancia llega a la conclusión de que no hay actividad 'laboral' formal por parte del demandante desde mayo de 2010, de forma que no hay actividad económica que haya cesado sino que la misma no ha existido en más de siete años. La Sala, teniendo en cuenta la declaración jurada del demandante que obra en autos, discrepa de la conclusión citada, pues el trabajador lo que pone de manifiesto es que permaneció de baja médica en distintos períodos comprendidos entre los años 2010 y junio de 2016, no realizando durante esos períodos los cometidos de su actividad por cuenta propia, lo que es obvio por otra parte. Si que reconoce que desde el último alta en junio de 2016 ya no realizó su profesión habitual por precisar de asistencia médica y tratamiento farmacológico, de tal manera que sería desde este momento y no desde 2010, como hace la sentencia de instancia, cuando se tendría que analizar si hay abandono voluntario de la actividad profesional por parte del demandante, que es el supuesto que no estaría amparado por la prestación de cese de actividad en los términos legales ya expuestos. El trabajador expone que es su estado de salud el que le impide desarrollar su actividad, extremo que se ve avalado por el informe de la Inspección de Trabajo que no considera fraudulenta la actuación del demandante. Así las cosas, y frente a esa actividad investigadora llevada a cabo por la administración pública competente, correspondería a la mutua codemandada una prueba concluyente de la capacidad del trabajador para realizar su actividad profesional y, pese a ello, voluntariamente no la lleva a cabo, si bien en autos no hay prueba sobre el particular al respecto.

Añadir si cabe que la prestación por cese de actividad por motivos económicos se refiere, como veremos, a un período de tiempo de un año, el anterior al del cese, por lo que extender la supuesta inactividad del demandante más allá de ese período, como hace la recurrida que llega hasta el año 2010, excede de los contornos temporales aplicables al caso concreto y marcados por la norma reguladora de la prestación.



CUARTO.- El artículo 330.1 LGSS regula los requisitos de acceso a la prestación: a) Estar afiliados y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en su caso.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 338.

c) Encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el servicio público de empleo de la correspondiente comunidad autónoma, o en su caso el Instituto Social de la Marina.

d) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha de cese de actividad no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección.

La situación legal de cese de actividad se regula en el siguiente artículo 331, limitándose la sentencia de instancia a afirmar que el demandante no encaja en los presupuestos ofrecidos y por ello procede desestimar la demanda. La Sala considera que, a la vista de los hechos declarados probados, el trabajador se encuentra en situación legal de cese de actividad, toda vez que se declara probado que está afiliado al RETA y en situación de alta, así como que obtuvo pérdidas en el ejercicio 2016 por importe de 8.167,84 euros. Igualmente se declara probada la inexistencia de fraude por parte del demandante. El citado precepto aclara que se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias que refleja en su texto, entre ellas las pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. Así las cosas debe concluirse en el sentido interesado en el recurso pues la situación del trabajador tiene el encaje legal expuesto y por ello procede la estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de don Benito , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo dictada con fecha 25 de octubre de 2017 en los autos 442/2017, que se revoca, y estimando la demanda se declara el derecho del actor a la prestación por cese de actividad con efectos al 1 de febrero de 2017, condenando a la mutua FREMAP al abono de la prestación económica correspondiente equivalente al 70% de la base reguladora.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.