Sentencia SOCIAL Nº 461/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 32/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0055073
Procedimiento Recurso de Suplicación 32/2018
ROLLO Nº: RSU 32/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 15 MADRID
Autos de Origen: 1299/15
RECURRENTE: D. Fernando
RECURRIDOS: EUROSERCO SA, CUBIERTAS TRES HERMANOS SL, MAPFRE SEGUROS DE
EMPRESA Y COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAU Y CUBRIPALSA SL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 461
En el recurso de suplicación nº 32/2018 interpuesto por el Letrado, D. RAMÓN ADOLFO LAFUENTE
SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Fernando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 15 de los de MADRID, de fecha SEIS DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1299/15 del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Fernando contra EUROSERCO SA, CUBIERTAS TRES HERMANOS SL, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA Y COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAU Y CUBRIPALSA SL en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SEIS DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por D. Fernando , debo CONDENAR y CONDENO a CUBIERTAS TRES HERMANOS S.L, a CUBRIPALSA S.L.U y a MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U. a abonar al demandante la suma de 32.128,81 € más el interés legal de dicha suma en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente sentencia, absolviendo a EUROSERCO S.A y a D. Laureano de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Fernando , nacido el NUM000 /82, vino prestando servicios para la empresa CUBRIPALSA S.L.U desde el 20/8/08 hasta el 7/10/08 como peón especializado.



SEGUNDO.- La empresa EUROSERCO S.A. había sido contratada por ABERTIS LOGÍSTICA para llevar a cabo la reparación de la cubierta de la nave sita en la Avenida de la Industria nº22 de Coslada (Madrid). Los trabajos de reparación de la cubierta fueron subcontratados con la empresa CUBIERTAS TRES HERMANOS S.L. que a su vez había subcontratado determinadas unidades de obra con CUBRIPALSA S.L.U.

y en concreto, el cambio de las placas del lucernario de la cubierta.



TERCERO.- Sobre las 11:00 horas de la mañana del día 1/9/08, el demandante, que portaba el correspondiente arnés de seguridad, bajó de la cubierta para llenar unas botellas de agua. Al subir, no ancló el arnés a ninguna de las líneas de vida y comenzó a atravesar la cubierta. Al llegar a una zona en la que se habían retirado los lucernarios para proceder a su cambio, cayó por el hueco precipitándose en el interior de la nave desde una altura de 11,36 metros. No había dispuestas redes horizontales bajo la cubierta.



CUARTO.- Tras visita realizada por la Inspección de Trabajo el 17/9/08, se levanta acta de infracción con propuesta de recargo de prestaciones económicas derivadas del accidente de un 40%.



QUINTO.- Por resolución de 2/6/09 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de 1/9/08 con un recargo del 40% en las prestaciones de seguridad social derivadas del mismo, respondiendo solidariamente EUROSERCO S.A, CUBIERTAS TRES HERMANOS S. L. y CUBRIPALSA S.L.U., resolución contra la que se interpuso reclamación previa y posterior demanda impugnando dicha resolución, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº5 de Madrid.



SEXTO.- Con fecha 1/7/10 el referido juzgado dictó sentencia (folios 358-365), que aquí se da por reproducida, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por las tres empresas declaradas responsables, revocó parcialmente la referida resolución de 2/6/09 fijando como porcentaje de recargo impuesto a los demandantes el del 30%, sentencia que fue confirmada por la de fecha 2/3/11 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los autos de suplicación 378/2010 (folios 370-373: por reproducidos), sentencia que ha adquirido firmeza.

SÉPTIMO.- El 15/10/09 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución reconociendo al demandante una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con abono de una prestación de 28.699,92 euros con cargo a la Mutua Fremap, contra la que se interpuso demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social nº5 de Madrid, que el 18/12/12 dictó sentencia por la que, desestimando la demanda, confirmó la citada resolución (folios 370-373: por reproducidos).

OCTAVO.- El cuadro clínico concurrente en el demandante cuando se le reconoció la incapacidad permanente era el siguiente: 'policontusionado. Fractura abierta fémur dcho intervenida. Fractura abierta apófisis olecraneana dcho intervendia. Fractura mastoidea dcha'; presentado las siguientes limitaciones: 'MSD: limitación de movilidad codo derecho (110º- 45º), cicatriz 16 cm. MID: cadera dcha limitación últimos grados, atrofia muscular leve, cicatrices. Hipoacusia neurosensorial en oído derecho' (folios 73-81).

NOVENO.- Por resolución de 19/11/13 se reconoció al actor un grado de minusvalía del 37% con un grado de discapacidad global del 32% por discapacidad del sistema ostearticular por fractura (secuelas) de etiología traumática y discapacidad del sistema auditivo por pérdida neurosensorial de oído de etiología traumática (folio 72).

DÉCIMO.- El actor sufrió, como consecuencia del accidente, las siguientes lesiones: policontusiones, fractura de fémur abierta derecha, fractura olecranon abierta derecho y fractura de mastoides derecha; las fracturas del fémur y del codo precisaron de la realización de enclavado intramedular con clavo expert y osteosíntesis de cerclaje, ambos materiales de osteosíntesis se retiraron con fecha 10/2/09 Permaneció ingresado en centro hospitalario desde el día del accidente hasta el 19/9/08 y fue dado de alta laboral el día 5/6/09 con la propuesta de incapacidad que daría lugar a la incapacidad permanente parcial que le fue reconocida (folios 34-37). Se dan por reproducidos los informes médicos que constan a los folios 31-36 y 61-69.

UNDÉCIMO.- El demandante presenta, como consecuencia del accidente las siguientes secuelas: Trastorno adaptativo mixto Hipoacusia derecha Limitación a la movilidad de codo derecho a la flexión y extensión Limitación a la movilidad de cadera derecha en los últimos grados en rotación interna Cicatriz quirúrgica en 1/3 proximal del muslo cara latero-externa y en el codo y 1/3 proximal de antebrazo, hipotrofia muscular en muslo derecho y marcha claudicante DUODÉCIMO.- La sociedad EUROSARCO S.A. se disolvió y liquidó el 25/4/12 causando el cierre registral en el Registro Mercantil el 23/5/12 (folios 242-245), y a la fecha del accidente tenía concertada póliza de seguro con la compañía MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U. (folios 248-265).

DÉCIMO

TERCERO.- El 13/11/14 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo (folios 120-127)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario MAPFRE. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 16 de mayo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha estimado parcialmente su demanda sobre indemnización derivada de responsabilidad civil por accidente de trabajo, condenando a las demandadas a abonar al demandante la suma de 32.128,81 € más el interés legal, habiendo sido impugnado dicho recurso por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U.

Se ha formulado un solo motivo amparado en el art. 193.c) de la LRJS dividido en dos apartados. En el 1º se alega 'la infracción de lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil en cuanto a la restitución integral del daño causado, por insuficiente valoración con 5 puntos de la secuela de trastorno adaptativo mixto, infracción del anexo del texto refundido aprobado por RD legislativo de 24 de octubre de 2013 donde se contenía el anterior baremo de indemnizaciones para accidentes de tráfico' .

Argumenta el recurrente que si bien se ha rechazado en la sentencia el síndrome post conmocional que se alegaba, 'se subsumen síntomas neurológicos y psiquiátricos en una secuela psiquiátrica, a lo cual nos aquietamos, pero en este caso consideramos insuficiente la valoración dada del mínimo de 5 puntos' , entendiendo más adecuada una puntuación máxima de 10 puntos, 'dado lo florido de la sintomatología incluida en la misma secuela, tanto neurológica (alteraciones en el habla por disartria leve, espasmofenia, temblores y cefaleas) como psiquiátrica (pesadillas, nerviosismo, tristeza, irritabilidad), como consta en los folios 64 y 66 de las actuaciones'. Justifica tal pretensión en el principio de la completa reparación del daño causado, con cita de la jurisprudencia al respecto, y niega el recurrente que incurra en incongruencia, 'porque es la sentencia la que incluye en la misma secuela la sintomatología psiquiátrica y neurológica que nosotros incluimos en dos secuelas diferenciadas'. Tras efectuar los cálculos pertinentes, llega a la conclusión de que el total de la indemnización según baremo sería de 73.182,72 € en lugar de los 64.257,63 € fijados en sentencia (si bien luego la sentencia aplica una reducción del 50% por concurrencia de culpas, sobre lo que versa el siguiente apartado del motivo).

No se comparte la tesis del recurrente, pues ante todo la sentencia de instancia no ha efectuado la refundición de la secuela de síndrome post conmocional con el trastorno adaptativo mixto, habiendo alegado ambas el demandante, sino que la primera es rechazada y la segunda en cambio es aceptada, porque la sintomatología de la primera se identifica con el trastorno adaptativo mixto, pero eso no quiere decir que este trastorno revista mayor entidad o gravedad, sino que existe una sola secuela y no dos, como se alegaba.

Por otra parte, las manifestaciones que se alegan en el recurso con cita de varios documentos no han sido incorporadas a los hechos probados, como sería necesario si se quiere que sean tenidas en cuenta en el enjuiciamiento. Lo que persigue el recurrente es paliar el no reconocimiento de una de las secuelas que alegaba incrementando la valoración de otra que sí ha quedado acreditada, pero de esta forma sí incurre en desviación de lo solicitado en demanda, ya que para el trastorno adaptativo refería una valoración de 5 puntos. En fin, la invocación del principio de íntegra reparación del daño causado no puede resultar eficaz en este aspecto, pues la sentencia no lo ha infringido al haber razonado del modo ya indicado, aparte de que la valoración judicial dentro del margen del baremo no debe ser revisada por la Sala sino en supuestos excepcionales, ya que 'respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de razonabilidad y proporcionalidad que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez' , como dice la jurisprudencia, siendo aplicable también esta declaración a los supuestos en que el baremo permite un margen de valoración. Por todo ello se desestima este apartado del motivo.



SEGUNDO.- En el segundo apartado se alega 'la infracción del art. 96.2 de la LRJS en cuanto a la valoración del grado de concurrencia por culpa del trabajador en un 50% en la valoración del siniestro. Exceso de confianza del trabajador que ciframos a los efectos indemnizatorios en un 25%'. Se alega que el trabajador incurrió en un exceso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo, lo cual tiene trascendencia para moderar el recargo de prestaciones, 'pero en materia de responsabilidad civil empresarial, la moderación no puede alcanzar ese 50% fijado en sentencia, sino como mucho un 25%'.

Nuevamente se trata de una cuestión de ponderación judicial difícilmente revisable en el recurso de suplicación, pero sobre todo, se ha de tener presente que la sentencia de instancia ha reflejado como efecto positivo de la cosa juzgada el criterio de la dictada por esta Sala con fecha 2-3-11 ( recurso 378/10) confirmando la del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de 2-6-09 , sobre recargo de prestaciones en un 30% por el accidente de trabajo del demandante, justificando la eficacia positiva de la cosa juzgada en la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS de 12-7-13 rec. 2294/12 y 22-6-15 rec. 853/14 , en los términos siguientes: '(...)si el presupuesto básico para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso.

Y ha de tenerse necesariamente en cuenta aquella resolución de la Sala de lo Social de Cataluña, porque -como resolvió la STS 12/07/13 rcud 2294/12 , oportunamente invocada por el Ministerio Fiscal- aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos -recargo e indemnización- que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]».

Sentencia esta última que precisamente decide -en el sentido referido, aunque inverso al de autos- que la sentencia que declaró la procedencia del recargo tiene efecto positivo sobre la reclamación de responsabilidad adicional por daños y perjuicios, porque «fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención».' Lo resuelto sobre la relación de causalidad en una sentencia firme sobre recargo de prestaciones o sobre indemnización por responsabilidad civil contractual derivada del mismo accidente de trabajo, opera como efecto positivo de cosa juzgada en el otro proceso, y si en el supuesto ahora enjuiciado ya se decidió, en proceso sobre recargo de prestaciones, que había existido una concurrencia de culpas de empresario y trabajador (en síntesis: la empresa no había colocado una red de seguridad y el trabajador no había anclado su cinturón de seguridad) y que esos factores fueron concausas de la misma trascendencia en el resultado producido (las lesiones del trabajador al caer al vacío), era obligado que al enjuiciar la responsabilidad civil se efectuara un reparto igualitario de la culpa, reduciendo así la indemnización en un 50% y no en un 25% como postula el recurrente. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que tal pretensión es inviable, al no haber abordado siquiera el fundamento de la decisión del Juzgado, es decir, la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Fernando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de MADRID en fecha 6 de marzo de 2.017 en autos 1299/15 seguidos a instancia del recurrente contra EUROSERCO SA, CUBIERTAS TRES HERMANOS SL, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA Y COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAU Y CUBRIPALSA SL y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 32/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 32/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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