Sentencia SOCIAL Nº 4610/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1635/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N 15071 A CORUÑA Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003954 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001635 /2017 IP
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000797 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Noelia , Jesus Miguel , Rosario
ABOGADO/A: , ,
PROCURADOR: MARIA ALONSO LOIS, MARIA ALONSO LOIS , MARIA ALONSO LOIS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PIAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001635 /2017, formalizado por el/la D/Dª BALDOMERO GÓMEZ
GONZÁLEZ, Graduado Social, en nombre y representación de Noelia , Jesus Miguel , Rosario , contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000797 /2016, seguidos a instancia de Noelia , Jesus Miguel , Rosario frente a CONSELLERIA DE
POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Noelia , Jesus Miguel , Rosario presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia,de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Para la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, vienen prestando servicios los actores como directores de centros sociocomunitarios desde las siguientes fechas: D. Noelia , con D.N.I. número NUM000 , en el colegio Rivera Atienza desde el 16 de abril de 2013.D. Jesus Miguel , con D.N.I. número NUM001 , en el centro de Baiona desde el día 15 de abril de 2013.D. Rosario , con D.N.I. número NUM002 , en el centro de El Calvario, en Vigo, desde el día 15 de abril de 2013.Segundo.-Alegan los demandantes que tienen disponibilidad horaria y solicitan: Que se declare que cumplen los requisitos para percibir el complemento de disponibilidad horaria previsto por el artículo 26.4 del vigente convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y que tienen derecho a percibirlo. Que tienen derecho a que dicho complemento se incluya en la Relación de Puestos de Trabajo desde el 2 de mayo de 2013 y que tienen derecho a que se les abonen los atrasos por dicho complemento que se harán efectivos una vez se incluya en dicha Relación por la Conselleria demandada. Tercero.- La cuantía no discutida de dicho complemento es de 396'70 euros mensuales. Cuarto.- Los demandantes tenían jornada continua hasta que por resolución de la Consellería de Traballo e Benestar, jefatura territorial de Vigo de fecha 1 de abril de 2014, se les impuso jornada partida tienen una jornada ordinaria de 9:30 a 14 y de 16:30 a 19:30 horas de lunes a viernes.

Quinto.- A veces, por bajas, permisos y ausencias justificadas imprevistas de empleados del centro, los actores cambiaban su turno de trabajo o prolongaban su jornada laboral y puntualmente fuera de su jornada laboral fueron convocados y asistieron a reuniones convocadas por la Xunta de Galicia, acudieron ante las fuerzas y cuerpos de seguridad para denunciar o declarar en atestados por daños producidos en las instalaciones o atendieron a proveedores, Inspección de Trabajo y servicios de prevención, servicios que exigían una persona que les enseñase las instalaciones pero no la presencia de la Dirección. Hasta el año 2013 los directores salían con los internos a excursiones y actividades fuera del centro pero el 12 de junio de 2013 se les dio instrucciones de que si se organizaban salidas, el centro prestaba colaboración pero no las financiaba y si los directores querían acompañar a los usuarios deberían hacer uso de sus días de permiso y vacaciones.

Asimismo, por Circular de mayo de 2009 de la Secretaria Xeral de Familia e Benestar sobre procedimiento de comunicación de incidencias en los centros de su titularidad o concertados se indicaba que 'No caso de ausencia dos/as titulares da Dirección, recoméndase que proporcionen o persoal que os/as substitúa, un número de teléfono de contacto para facilitar a súa localización en caso de urxencia'. Y esporádicamente (10 veces de enero a mediados de noviembre de 206 el centro El Calvario que fue el que más recibió) son llamados si ocurre alguna incidencia en los centros como incendios, daños en las instalaciones o activación de alarmas, no contestando al teléfono en muchas ocasiones, contestando algunas, indicando a veces que acudirían al día siguiente o teniéndolo apagado. Sexto.- Presentada reclamación previa por los actores el día 12 de julio de 2016, les fue desestimada mediante resolución de fecha 26 de diciembre. Rosario frente a dicha demandada, debo absolver y absuelvo

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO:Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la Xunta de Galicia,Consellería de Política Social, y desestimando asimismo la demanda interpuesta por D. Noelia , D.

Jesus Miguel y D. Rosario a la misma de las pretensiones contra ella deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Noelia , Jesus Miguel , Rosario formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de abril de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que los actores, DÑA. Noelia , D.

Jesus Miguel y DÑA. Rosario solicitaban que se le reconociese el derecho al percibo del complemento de disponibilidad horaria previsto en el art. 26.4 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , por reunir los requisitos para ello previstos, así como se incluyese dicho derecho en la RPT desde el 2 de mayo de 2013 y abono de los atrasos que se le deben , que se harán efectivos una vez se incluya en la RPT. La Xunta se opuso a la demanda y alegó la excepción de incompetencia de jurisdicción. La sentencia de instancia llega a su conclusión partiendo de las siguientes premisas: 1) a la alegación de incompetencia de jurisdicción formulada por la demanda responde indicando, - con apoyo a reiterada jurisprudencia existente sobre la materia-, que en relación al complemento discutido hay que diferenciar la concurrencia de dos requisitos: a) uno objetivo consistente en que en el puesto de trabajo desempeñado concurran las circunstancias a las que el Convenio Colectivo vincula el devengo del complemento y b) otro formal consistente en que tales circunstancias sean así incluidas en el puesto de trabajo en la relación de puestos de trabajo ; resuelve el Juez a quo que el examen de la concurrencia del primero de los requisitos le corresponde a la jurisdicción social , pero que no tiene competencia para el segundo; esto es, que la jurisdicción social es competente para declarar el derecho pero no para incluirlo en la RPT que determinaría su devengo- competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa; por ello señala la sentencia de instancia que debe limitarse a resolver sobre la procedencia del derecho, esto es, evaluar si los puestos de trabajo ocupados por los demandantes son acreedores al devengo de complemento de disponibilidad horaria; y 2) tras tal pronunciamiento entra a valorar las funciones realizadas por los actores, y la forma en que se desempeñan y concluye que no concurren las condiciones para acoger la demanda ya que el percibo del complemento de disponibilidad exige una cierta constancia en la prestación de servicios fuera de la jornada normal, - lo que no se da en el caso de autos - no bastando puntuales obligaciones de presencia en la empresa por causas excepcionales fuera de esa jornada normal, que es lo que entiende que se da en el caso de autos.

La parte actora discrepa del pronunciamiento de instancia y construye su recurso de suplicación, tras una exposición de unos antecedentes, en cuatro motivos de recurso, dos de ellos con amparo en el art. 193 b) y los dos últimos con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , tras lo que solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de suplicación se 'Revoque la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 14 de febrero de 2017 que desestima la demanda interpuesta por las actoras Dª Noelia , Don Jesus Miguel y Doña Rosario y se disponga de otra resolución, que declare que; - Los demandantes cumplen todos los requisitos para percibir el Complemento de disponibilidad horaria ,previsto en el artículo 26.4 del vigente Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia .

- Los demandantes tienen derecho a percibir el Complemento de disponibilidad horaria, previsto en el artículo 26.4 del vigente Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia .

- Los demandantes tiene derecho a que el Complemento de disponibilidad horaria se incluya en la Relación de Puesto de Trabajo, desde fecha 2 de mayo de 2013.

- Los demandantes tienen derecho a que se les abonen los atrasos que en concepto de Complemento de disponibilidad horaria se les deben y que es harán efectivos una vez incluido el complemento en el puesto de trabajo en la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Política Social.' Desde este momento ha de indicarse que parte del suplico del recurso de suplicación no puede ser atendido. Y ello es así porque tal como establece la sentencia de instancia la jurisdicción social solo es competente para resolver sobre la procedencia del derecho , esto es, evaluar si los puestos ocupados por los demandantes son acreedores al devengo del complemento de disponibilidad horaria, lo que se constriñe a los dos primeros puntos del suplico del recurso de suplicación. Por lo tanto la sentencia , al así declararlo, estima y declara - a contrario sensu- , la incompetencia de la jurisdicción social para resolver sobre la inclusión de los puestos de trabajo en la correspondiente RPT así como la condena al abono y atrasos desde la inclusión en la referida RPT.

El pronunciamiento de instancia, en lo que se refiere al deslinde de competencias entre ambas jurisdicciones ( social y contencioso-administrativa) es acorde con reiterados pronunciamientos de esta Sala dictados bajo la vigencia de la redacción del art. 26 del IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia que condensados en la sentencia de Sala General de la Sala de Social del TSJ de Galicia , de fecha 17 de junio de 2009 ( rec . 1770/2006 ) , señalaron que el derecho al cobro de los complementos retributivos tiene dos momentos, o dos fases , perfectamente definidas y diferenciadas que incluso pueden situarse en tiempo distintos; el primero vendría dado por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores o elementos objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo. El segundo, o elemento formal, sería la inclusión de esas condiciones del puesto de trabajo en la RPT.

Esta situación cambia, en parte, con la nueva redacción que al efecto lleva a cabo el V Convenio Colectivo, al no ser exactamente idéntica a la anterior ; y así el artículo 26 del mismo, que sigue regulando los complementos salariales, continúa exigiendo para el percibo y efectividad de los pluses de peligrosidad, toxicidad y penosidad, así como el de especial dedicación, la inclusión en la relación de puestos de trabajo, pero admite además su efectividad a partir de sentencia judicial firme que los reconozca. Sin embargo en la redacción actual se sigue manteniendo la necesidad de previa inclusión en la RPT para su efectividad y cobro para el caso de los pluses de responsabilidad y dirección ( art. 26.3 ) y para el disponibilidad horaria ( art. 26.4 del V Convenio), que es el aquí reclamado.

Así las cosas y dado que , en el presente caso, no consta que en los puestos de trabajo ocupados por los actores figure reconocido de forma expresa en la correspondiente RPT el plus de disponibilidad horaria - condición indispensable para su percibo - , hemos de concluir, junto con el Juzgador a quo, que tanto el Juzgado de lo Social instancia como esta Sala sí tiene competencia para examinar si el puesto de trabajo de los actores reúnen las condiciones para hacerles acreedor del plus de disponibilidad horaria pero no así de su abono o inclusión en la RPT, y ello porque como ya ha señalado esta Sala en la sentencia antedicha ' El problema litigioso que ha de resolverse ocurre cuando un trabajador se encuentre en determinadas condiciones de ejercicio de la actividad correspondiente a un puesto de trabajo respecto del que entienda que ha de ser acreedor del complemento, pero no esté contemplado como tal en la RPT. Para este supuesto la interpretación que ha de hacerse del Convenio Colectivo es la de que, acreditada esa realidad de desempeño y el derecho por tanto al percibo del complemento, su efectividad se producirá a partir de su inclusión en la relación de puestos correspondiente. La efectividad del devengo se refiere al pago y no a la existencia objetiva del propio derecho del que aquél trae causa, o lo que es lo mismo, el requisito formal de inclusión en la relación de puestos de trabajo de las características del puesto que determinan el devengo discutido se proyecta sobre el percibo de las cantidades que correspondan, no sobre la propia existencia del derecho, que se ha de vincular a otros factores objetivos distintos a los propiamente presupuestarios o de ordenación administrativa del gasto público, que también han de concurrir, pero en un momento normalmente posterior'.

Pronunciamiento que si bien se refiere al IV Convenio Colectivo Único es perfectamente trasladable al caso de autos en lo que se refiere al complemento de disponibilidad horaria por ser exigible, como acabamos de ver, su inclusión en la RPT para proceder a su percibo (en este sentido sentencias del TSJ de Galicia de 17 de septiembre de 2014 , 27 de noviembre de 2012, rec. 5751/2009 ) Por ello, y como antes indicamos, los dos últimos puntos del suplico del recurrente , no puede ser objeto de examen por esta Sala , máxime si tenemos en consideración que la recurrente no ha construido por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS ningún motivo de recurso para , discrepando de la postura del Juez a quo, esta Sala entrase a considerar la competencia de la jurisdicción social para resolver sobre todas las cuestiones planteadas.



SEGUNDO .- En sus dos primeros motivos de recurso la recurrente solicita , al amparo del art. 193 b) de la LRJS , sendas modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas , no siendo prueba hábil al efecto ni el acta de juicio, ni las de la Inspección de trabajo, ni los hechos probados contenidos en otra sentencia.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Así ha de recordarse que en nuestro o sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, por lo que no se puede admitir la revisión fáctica cuando la misma se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de los mismos documentos en los que el Juzgador se ha apoyado para entender lo contrario, argumento que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria.

Solicita en primer lugar la modificación del hecho probado quinto , en su párrafo primero para que quede redactado con el siguiente contenido: 'De manera habitual , por bajas, permisos y ausencias justificadas imprevistas de empleados del centro, atención a proveedores , control y supervisión de actividades , asistencia a eventos , los actores cambian su turno de trabajo o prolongan su jornada laboral y puntualmente fuera de la jornada laboral fueron convocados y asistieron a reuniones convocadas por la Xunta de Galicia ; son llamados y pueden ser llamados por incidencias desde el propio Centro Sociocomunitario a su teléfono particular o corporativo para atender incidencias en la franja horaria en la que el Centro permanece abierto, por encima de la franja horaria de la jornada laboral del o de la Directora ; son llamados y pueden ser llamados a su teléfonos particulares o corporativos por los servicios de seguridad , en horarios de noche , sábados, domingos y festivos , debiendo desplazarse al propio Centro a esas horas y días no laborales, o , en laborables, en los intervalos horarios intermedios de su jornada partida; acudieron o pueden acudir , ante las fuerzas y cuerpos de seguridad, fuera de la jornada laboral , para no desatender el servicio , a denunciar o declarar en atestados tras haberse producido con anterioridad daños en las instalaciones o atendieron y deberán atender , a la Inspección de Trabajo y servicios de prevención , también fuera de su jornada laboral , servicios que exigían o pueden exigir documentación que por ley deben estar a disposición de las autoridades laborales y sanitarias o de servicios sociales , y que, obran bajo la custodia del o de la Directora del Centro Sociocomunitario'.

Apoya la redacción en los folios 16, 17, 18, 30, 31, 58, 69,70, 89, 103 , 178 , 179 , 192 , 193 y 194 para indicar que de los mismos no se desprende el carácter puntual referido por el Juez a quo, sino que en realidad es asiduo y habitual . Y así se refiere a título de ejemplo, que el día 11 de enero de 2017 la demandante Sra. Noelia tuvo que atender al Delegado Territorial de Vigo por la mañana y cubrir el servicio de tarde en sustitución de un peón ( folio 70); llamada a la directora a su domicilio fuera de su jornada laboral por el salto de la alarma producido a la 2.45 horas ( folio 103); así como las llamadas de los proveedores y actores externos del Centro ( folios 77, 17, 18, 30 y 31).

La modificación no prospera por varios motivos: a) La recurrente fundamenta su pretensión de que se declare la 'habitualidad 'de las acciones, frente al carácter puntual establecido por el Juzgador a quo con apoyo en la misma prueba que el Juzgador de instancia ha examinado y valorado para llegar a su convicción judicial, no siendo factible que en base a esa misma documentación prime la interpretación de la parte, frente a la interpretación judicial.

b) La recurrente incurre en un defecto de redacción que también se aprecia en la propia redacción judicial, ya que lo correcto es que en sede fáctica se fijen los hechos probados concretos lo que supone que en este caso que se diga el número de veces ( días y horas) que los actores ( que además son tres y en centros de trabajo diferentes) tuvieron que cambiar su turno o prolongar su jornada por bajas, permisos, o ausencias de otros empleados del centro; el número concreto de veces (días y horas) en que fueron convocados y asistieron a reuniones convocadas por la Xunta de Galicia ; la misma concreción para las veces que tuvieron que acudir ante las fuerzas y cuerpos de seguridad para denunciar o declarar en atestados por daños producidos en las instalaciones, o atendieron a proveedores, Inspección de Trabajo o Servicios de prevención ajena. Fijar el número, día y hora en que ocurren cualquiera de estas situaciones es un dato fáctico , pero determinar si a la vista de su ocurrencia son hechos puntuales o habituales constituye una valoración de la prueba que entendemos no debe constar en sede fáctica.

c) Finalmente la recurrente se remite en sus argumentaciones a cuestiones que exceden de lo que es el ámbito propio del art. 193 b) de la LRJS , y así hace referencia a la actuación de la Inspección de Trabajo en las visitas a los centros de trabajo así como al contenido de una Instrucción de 5 de junio de 2013 , la obligación que supone para la empresa el contenido del art. 35.5 del ET , el contenido de la resolución denegatoria a la reclamación previa, y el contenido de una sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso - Administrativo , esto argumentaciones de tipo jurídico,no constataciones de tipo fáctico, proponiendo igualmente en su redacción cuestiones que tampoco son de carácter fáctico sino argumentativo tales como el uso de expresiones como ' acudieron o pueden acudir ', servicios que exigían ' o pueden exigir' , etc.

Solicita igualmente la recurrente la modificación del párrafo tercero del hecho probado quinto para que quede redactado con el siguiente contenido: 'Asimismo ,por circular de mayo de 2009 de la Secretaría Xeral de Familia e Benestar sobre procedimiento de comunicación de incidencias en los centros de su titularidad o concertados se indicaba que ' No caso de ausencia dos/as titulares da Dirección , recomendase que proporcionen o personal que os/as substitúa , un número de teléfono de contacto para facilitar a súa localización en caso de urxencia'. Tienen teléfono corporativo, y son llamados a este teléfono o al suyo particular ,por las empresa de seguridad , si ocurre alguna incidencia en los centros como incendios , daños en las instalaciones o activación de alarmas a cualquier hora del día o de la noche ,ya sea día laborable, sábado, domingo o festivo; así como, son llamados , o pueden ser llamados desde el propio centro , durante la noche , en sábados, domingos y festivos, también en días laborables en las franjas horarias, fuera de su jornada laboral, en las que el centro permanece abierto. Deberán estar, asimismo, en relación y a disposición del 112, Bomberos, Protección Civil, Policía y Guardia Civil' Apoya la redacción en los folios 3 a 17 de la parte demandada, y los folios 90 a 94, 114 a 117 y 202 y 204 de la prueba de la parte actora.

Los mismos argumentos que se han reflejado para rechazar la modificación fáctica pretendida del primer párrafo del hecho probado quinto han de reproducirse en el momento actual, ya que esos documentos ya han sido valorados por el Juzgador a quo , debiendo primar la convicción judicial; y además de nuevo la recurrente hace referencia a cómo supuestamente se procede ante las incidencias que puedan ocurrir señalando datos arquitectónicos de los distintos centros - como el número de plantas , tipo de construcción, existencia de jardines , etc- o servicios que se prestan en los mismos - como peluquería, cafetería, podólogo, etc- que no constan en las actuaciones .

Por lo tanto en relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO .- La recurrente construye su tercer motivo por el cauce del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia incurre en infracción de normas sustantivas, que concreta en los art. 24.1 y 117.3 de la CE , así como de la jurisprudencia.

Argumenta que cuando ya estaba señala la vista del juicio oral ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo la Consellería dirigió sendos correos electrónicos a los actores solicitando informes, para poder dar respuesta a lo solicitado en demanda , en relación a los últimos 5 años, en relación a determinados extremos siendo estos: 'Día e hora nas que recibiu a visita da Inspección de Traballo, la Inspección de Servizos Sociais da Xunta de Galicia, da Inspección de riscos laboráis, da Inspección de Sanidade , xuntando copia da acta respectiva que persoal inspector levantou con motivo da visita xirada ao centro; así como de calquera outra inspección recibida e documentación xustificativa da mesma.

Día e hora nas que tivo que estar presente para atender a algunha visita institucional que requeriu a súa presenza, detallando a institución que llo requeriu.

Día e hora nos que tivo que atender a chamada dos Corpos de Forzas de Seguridade do Estado en materia de seguridade nas horas nas que o centro permanece pechado.

Información detallada (día e hora da sua realización ) sobre os asuntos que teñan que ver coa seguinte alegación 'cualquier asunto con proveedores u otros servicios externos , o sobre todo relacionado con los ciudadanos usuarios de los servicios que presta la Xunta de Galicia' que é o persoal do centro non pode resolver e ten que chamar ao seu teléfono particular ou ao móbil institucional ao non estar presente .

Informe sobre as modificacións realizadas no seu horario habitual de traballo debido á ausencia de cobertura dalgún efectivo do centro (día , motivo e xornada de traballo).' Continua su argumento señalando que los actores responden a la demandada solicitándole a su vez que les remitan la siguiente documentación: ' Resumo das horas de traballo efectuadas , dende a data que é obrigatorio conforme ó artigo 35.5 do Real Decreto Lexislativo 2/2015 de 23 de octubre polo que se aproba o Texto Refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores. '.

La Consellería nunca da respuesta a dicho requerimiento de los trabajadores, no entrando el Juez a valorar dicho debate , reiterando ahora la recurrente que la actuación de la demandada le causa indefensión ya que al no haber aportado prueba fehaciente en contra de lo manifestado por las demandantes , - incumpliendo así lo que le exige el art. 35.5 del ET en relación con lo señalado por las SAN 4 de diciembre de 2015 , 19 de diciembre de 2016 y 13 de octubre de 2016 - les priva de un derecho que le corresponde según el art. 26. 4 del V Convenio Colectivo Único . Argumenta que la demandada está obligada a acreditar , en virtud del principio de proximidad o control de la prueba , el resumen de horas de trabajo efectuadas día a día , a fin de que las demandantes dispongan de documento al efecto que corrobore su pretensión, respecto de las alteraciones del horario general , que se produce habitual, limitándose la demandada a negar que exista asiduidad pero no aporta el resumen establecido en la Ley que justifique , cuando y como se realizan, día a día , las horas de las actoras demandantes, y que tal falta de aportación probatoria llevaría a una estimación total de la demanda.

El motivo no prospera por los argumentos que desarrollamos a continuación.

1.- Desde el punto de vista sustantivo o material hemos de estar a la parte inicial del art. 26.4 del Convenio Colectivo que señala el plus de disponibilidad horaria ' se abonará por el simple hecho de estar disponible, estar a disposición de la Administración para la realización de un trabajo. La percepción de este plus no puede suponer aumento de jornada si no la posibilidad de que se produzcan alteraciones del horario establecido para la Xunta de Galicia.

La disponibilidad horaria sólo dará derecho al percibo de un plus especial y al cobro de indemnización por razón del servicio, conforme lo regulado por la normativa de aplicación, no pudiéndose percibir retribución ninguna por horas extraordinarias, si se percibe plus de disponibilidad horaria por horas de presencia.

La disponibilidad horaria no se considerará dentro de la jornada de trabajo efectivo ni se computará para efectos del límite de horas extraordinarias'.

Tal texto ha de ponerse en relación con la doctrina de esta Sala de suplicación a la que hace referencia la sentencia de instancia (entre otras STSJ de Galicia de 1 de diciembre de 2009 , o 20 de diciembre de 2010 ) que exige una cierta constancia en esa prestación de servicios fuera de la jornada normal, no bastando puntuales obligaciones de presencia en la empresa por causas excepcionales fuera de esa jornada normal.

2- Desde el punto de vista procesal le corresponde a la parte actora acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión, ( art. 217.2 LEC ) que en el concreto caso supone probar esa disponibilidad constante de los actores, fuera de lo que es su horario ordinario, y de no hacerlo sus pretensiones han de ser rechazas ( art 217.1 LEC ). Estas son las reglas ordinarias de la carga de la prueba, que aplica el Juez de instancia, y de las que la recurrente discrepa, pero como antes indicamos la discrepancia manifestada por la recurrente no es de recibo ya que: a) Formula defectuosamente su pretensión: el contenido de los art. 24. 1 y 117.3 CE es meramente programático por lo que por sí solos no puede sustentar un motivo de recurso de suplicación, debiendo ser complementados por normas procesales, que en este caso sería el art. 217 LEC , que no es citado en ningún momento por la recurrente.

b)La doctrina contenida en las sentencias de la Audiencia Nacional que cita la recurrente , además de referirse a horas extraordinarias que no son objeto de discusión en la presente litis, ha sido dejada sin efecto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , entre otras STS de 23 de marzo de 2017, rc 81/2016 , que estiman los recursos contra ellas presentadas , señalando entre otras cosas que : ' La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó.' c) Cuando la recurrente dice que el Juez a quo no entra en el debate planteado imaginamos que se está refiriendo a la no aplicación de la norma prevista en el art. 217.6 de la LEC por parte de la sentencia de instancia. Pero entendemos que no entra en el debate porque , a juicio del Magistrado a quo, no hay tal debate; el argumento de la desestimación de la demanda no es que no se haya conseguido acreditar la disponibilidad alegada, sino que lo que argumenta es que la disponibilidad que alega y acredita no es lo suficientemente 'constante o reiterativa' como para hacerles acreedores del plus de disponibilidad; esto es, el Juez a quo no hace referencia a la falta de prueba, lo que dice es que la prueba aportada- que en ningún momento dice que sea insuficiente- no acredita que se cumplan los requisitos para acceder al plus de disponibilidad reclamado en los términos fijados y exigidos por el Convenio Colectivo de aplicación.



CUARTO .- Finalmente , en su último motivo de recurso , también por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia incurre en infracciones sustantivas que concreta en los art. 24.1 y 117.3 de la CE .

Argumenta la recurrente que en relación a los puestos de trabajo ocupados por los actores ya existen sentencias firmes previas que reconocen su derecho al percibo del plus de disponibilidad horaria para los puestos de director de centro sociocomunitario , concretándolo en : - Con respecto a los centros Rivera Atienza y Baiona: sentencia del Juzgado de lo Social nº 240/2012 de 13 de abril del Juzgado nº3 de Vigo, - También con respecto al centro de Baiona: sentencia del TSJ de Galicia de 18 de noviembre de 2015 Añade que la ejecución de la sentencia forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y que la ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta ( art 241,1 LRJS ).

El motivo no prospera ya que: a)La sentencia de instancia no hace referencia a las sentencias mencionadas por la recurrente, ni ésta solicita su inclusión por la vía del art. 193 b) de la LRJS por lo que difícilmente podremos revocar la sentencia de instancia con apoyo a datos que no constan en sede fáctica.

b) De nuevo hemos de reiterar lo que anteriormente argumentamos en relación a la inidoneidad de los art. 24.1 y 117.3 de la CE para sustentar por sí solos un motivo de recurso de suplicación.

c) En todo caso, y con respeto al centro de El Calvario la recurrente no hace referencia a ninguna sentencia previa.

d) Con respecto a los otros dos centros hemos de diferencia entre el de Rivera Atienza y el de Baiona, puesto que con respecto ambos parece existir una sentencia del Juzgado de lo Social reconociendo que se cumplen los requisitos para declarar el derecho al percibo del complemento pero solo con respecto al último mencionado existe una sentencia del orden contencioso ordenando la inclusión del complemento del referido complemento en la RPT.

Pues bien, con respecto a lo primero - sentencia del orden jurisdiccional social- es cierto que para el caso de reconocimiento de prestaciones salariales periódicas ( como es el caso de un plus determinado) puede considerarse contrario a la aplicación del principio de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva ( art. 9.3 .º y 24 CE ) que se deniegue el derecho a su percibo cuando existen sentencias firmes en las que se reconozca tal derecho en periodos de tiempo anteriores , pero para ello se exige que no hubieran cambiado las circunstancia que en su momento se tuvieron en consideración para el reconocimiento de tal derecho. Y no es este el caso de autos habida cuenta que tal como resalta la demandada al impugnar el recurso, y se aprecia de la fecha de la sentencia referenciada la situación de hecho enjuiciada en aquel litigio era necesariamente anterior a la modificación de las condiciones laborales habidas en el año 2013 por lo que al menos parte de sus condiciones laborales han variado ,por lo que no se puede reconocer automáticamente el derecho el derecho al percibo del complemento solicitado a los nuevos directores (los actuales demandantes) de esos respectivos centros.

Y con respecto a lo segundo- sentencia del orden jurisdiccional contencioso- es evidente que no le corresponde a la jurisdicción social la ejecución de dicha sentencia por lo que no puede pretenderse mediante una acción declarativa ante la jurisdicción social que se dé cumplimiento a una sentencia del orden jurisdiccional contencioso - administrativo que al parecer no se está respetando.

En consecuencia no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a su confirmación , previa desestimación del recurso presentado.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Graduado Social Sr. Gómez González, actuando en nombre y representación de DÑA. Rosario , DÑA Noelia y D. Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete, dictada en autos 797/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , seguidos a instancia de los recurrentes contra la CONSELLERÍA DE POLITICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.