Sentencia Social Nº 4613/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 676/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. MARÍA ISABEL FREIRE CORZO GZ-A

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0003166402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000676 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000649 /2012

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PLANITEC,SL , Erasmo , G3 RETAIL SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, DANIEL DIZ PORTELA

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

Dª. ISABEL OLMOS PARES

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000676/2014, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000649/2012, seguidos a instancia de Erasmo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PLANITEC,SL, G3 RETAIL SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Erasmo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PLANITEC,SL, G3 RETAIL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Erasmo , con DNI NUM000 , prestó sus servicios por cuenta de PLANITEC, S.L. desde el 10 de mayo de 2004 hasta el 3 de noviembre de 2009 fecha en que es despedido por la mercantil, siendo calificado, dicho despido, como nulo por la Sentencia del Juzgado de lo Social N° 5 de Vigo de 3 de febrero de 2010 . Según dicha Sentencia D. Erasmo percibía un salario de 1.781,65 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Tras la declaración de nulidad del despido la readmisión en la empresa tuvo lugar con fecha de efectos de 23 de febrero de 2010.

La empresa procedió definitivamente a despedir a D. Erasmo , con fecha de efectos de 20 de septiembre de 2010, reconociendo la propia compañía la improcedencia de la decisión extintiva en el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social N° 5 de Vigo, -procedimiento n° 823/2010-.

SEGUNDO.- En el ínterin de tiempo que transcurrió entre el primer despido y la readmisión D. Erasmo prestó sus servicios, a tiempo parcial, por cuenta de la compañía PAZ DISMAC, S.L. desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 22 de febrero de 2010. Durante este período la base reguladora era de 1.331,65 € con relación al INEM, debido a su situación de desempleo parcial y de 450 € en relación con la empresa PAZ DISMAC, S.L.

TERCERO.- Desde su reincorporación a la empresa PLANITEC, S.L. la compañía ha venido reconociendo a D. Erasmo la base reguladora que le correspondía a la situación de desempleo parcial, 1.331,65 €. Mediante sentencia n° 208/2012 de 19/03/2012 dictada en los autos SSS 1143/2010 dictada por el presente Juzgado de lo Social, en materia de prestaciones de incapacidad temporal y en base a los hechos anteriores, declaró el derecho de D. Erasmo a percibir las prestaciones derivadas de incapacidad temporal por contingencia común no abonadas por infracotización de la empresa, así como declaró la responsabilidad directa y solidaria en el pago de las empresas PLANITEC, S.L. y G3 RETAIL, S.L. de las cantidades reclamadas por tal concepto.

CUARTO.- Por diversas Sentencias de los Juzgados de lo Social de Vigo, -así la número 169/2011 del Juzgado número 2 y la n° 149/2011 del Juzgado n° 3, se ha condenado solidariamente a las compañías PLANITEC, S.L. y G3 RETAIL, S.L., al constatarse que entre ellas existía grupo empresarial desde el punto de vista laboral.

QUINTO.- Ha sido agotada la previa vía administrativa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por D. Erasmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y las mercantiles PLANITEC, S.L. y G3 RETAIL, S.L., y DECLARO que la base de cotización relativa al actor en el periodo de marzo a octubre de 2010 debe computar 1.781,65 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, D. Erasmo se interpone en su día demanda sobre prestación de jubilación contra el INSS, la TGSS y las empresas PLANITEC S.L y G3 RETAIL S.L. en la que solicita que se dicte sentencia por la que se reconozca que es errónea la base de cotización de 1.331,65 € que aparece en las mensualidades de marzo a octubre de 2010, debiendo aparecer y computarse la de 1.781,63 € mes, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

La sentencia de instancia estima la demanda presentada y declara que la base de cotización relativa al actor en el periodo de marzo a octubre de 2010 debe computarse en 1.781,65€, condenando a las demandas a estar y pasar por la anterior declaración

Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSS y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso presentado se anule la resolución dictada o en su caso se revoque la misma absolviendo al INSS.

Para ello la recurrente formula cuatro motivos de recurso:

- El primero al amparo del art. 193 a) de la LRJS al entender que la sentencia de instancia incurre en una incongruencia omisiva porque no se ha pronunciado en relación a una de las causas de oposición alegadas por la demandada, en concreto la responsabilidad en el abono de la prestación con apoyo en la infracotización empresarial que se deduce de la sentencia de instancia

- El segundo con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS alegando la infracción del art. 126 de la LGSS en relación con la DT 2 RD 1645/1972 y art. 94 y siguiente de la LGSS del año 1966 en lo que afecta a la infracotización y la responsabilidad empresarial anudada a la misma.

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento litigioso de las partes, y del estudio contenido en la sentencia de instancia, se desprende que el hecho enjuiciado consiste en que la parte actora entiende que procede reconocerle una prestación jubilación calculada sobre una base reguladora mensual de superior resultante de que las bases de cotización correspondientes al periodo de marzo a octubre de 2010 sean las de 1.781,65 € en vez de la de 1.331,65 € que inicialmente tiene en consideración la Entidad Gestora, siendo el fundamento de tal diferencia la indebida cotización empresarial durante dicho periodo.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, lo que obliga a esta Sala a examinar, incluso de oficio, y con carácter prioritario si contra la sentencia impugnada cabría o no recurso de suplicación. En efecto, el principio de legalidad, que ha de regir el orden formal del proceso, dado el carácter de orden público y de derecho necesario que tienen las normas de procedimiento, obliga a los tribunales, como misión primordial a los mismos encomendada, la de velar por su pureza en cuanto a su aplicación, y entre ellas se encuentra las normas referentes a la procedencia de los recursos contra las resoluciones procesales - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1971 ( RJ 1971, 1134), 25 de enero ( RJ 1972, 315), 10 de febrero ( RJ 1972, 491), 24 de marzo (RJ 1972, 1219 ) y 20 de junio de 1972 ( RJ 1972, 3177), 23 de abril (RJ 1975, 2115 ) y 30 de junio de 1975 y del Tribunal Central de Trabajo de 27 de noviembre de 1973 ( RTCT 1973, 4800), 25 de septiembre (RTCT 1974, 3695 ) y 15 de noviembre de 1974 (RTCT 1974, 4770), 3 (RTCT 1975, 4064) y 8 de octubre de 1975 (RTCT 1975, 4743).

En base a la doctrina antedicha esta Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones ( por todas sentencias del TSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2005 , o 10 de octubre de 2005 , 25 de noviembre de 2005 , 18 de diciembre de 2006 entre otras muchas) que aunque la sentencia hubiera proclamado su recurribilidad y se hubiera tramitado el recurso, sin discusión procesal en este extremo por ninguna de las partes, el Tribunal debe examinar igualmente de oficio tal cuestión al ser materia de orden público, y de apreciar el defecto, declarar la inadminisibilidad de aquel, declarando firme la resolución de instancia, de acuerdo con el clásico apotegma de que las causas de inadmisión se convierten en trámite de recurso en motivos de desestimación.

El art. 191.3.c) LRJS establece que son recurribles en suplicación los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social, así como sobre el grado de invalidez aplicable.

Sin embargo, como ya hemos señalado con reiteración en esta Sala (entre otras sentencia TSJ de Galicia de 19 de julio de 2010, recurso 910/2010 ), ello no supone que cualquier litigio que traiga su causa en una prestación de Seguridad Social quede comprendido en el apartado c) indicado, y este es el supuesto ahora litigioso ya que no se discute el derecho de la actora a la prestación de jubilación , sino que se discuten las diferencias de la base reguladora de la prestación, regla que ha de aplicarse incluso cuando anudada a dicha cuestión se discuta la responsabilidad en el pago.

Determinado así el debate litigioso, y no habiéndose alegado el requisito de la afectación general, la única regla en virtud de la cual puede ser recurrida la sentencia es la general sobre la cuantía de Litis establecida en el art. 191.2. g) de la LRJS , y conforme al cual se veda el acceso al recurso de suplicación en aquellos casos en que la cuantía de lo reclamado no exceda de, en aquel momento, a 3000 euros. La cuestión es cuales son los parámetros para la determinación de la cuantía litigiosa , y así el Tribunal Supremo ha manifestado que tratándose de reclamación de cantidad, la cuantía litigiosa (a salvo de maniobras torticeras o abusos de derecho), viene proporcionada por la que ha sido objeto de reclamación en la demanda, o en su caso, en conclusiones definitivas, y que en el caso de pensiones periódicas , si no se discute el derecho a la prestación, ha de estarse a la diferencia de prestación, según resulte de la discrepancia de la base reguladora, porcentaje de pensión, etc, y en importe anual (en este sentido STS de 12-2-94 ; 25-9-95 ; 18-7-96 , 20-9-96 , 21-4-97 , 16-5-97 , 7-2-2000 y 20-3-2000 entre otras), doctrina que ha sido aplicada por los distintos Tribunales Superiores de Justicia incluso cuando además de la cuantía litigiosa se discutía la responsabilidad en el pago (en este sentido sentencia del TSJ de Andalucía de 19 de abril de 2012, rec. 1877/2011, o TSJ de Galicia de 16 de marzo de 2010, Rec. 1186/2007 0 entre otras), y que finalmente ha sido adoptada por el legislador en el art. 192.3 de la LRJS que señala que cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas (como es la de jubilación) de cualquier naturaleza, o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa vendrá determinada por el importe de la prestación básica, o de las diferencias reclamadas, ' ambas en cómputo anual', sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora.

En base a lo señalado la Sala entiende que, en atención a esta regla, la sentencia carece de recurso puesto la diferencia de 350 € en las bases de cotización de ocho meses en el cómputo total de la pensión de jubilación litigiosa nunca va a suponer una diferencia de la prestación finalmente reconocida, frente a la establecida en vía administrativa, superior a los 3.000 € anuales. Por lo tanto el fondo del asunto no tiene acceso al recurso de suplicación.

TERCERO.- Cuestión distinta es que tengamos que entrar a pronunciarnos sobre el primero de los motivos alegados por la recurrente y ello es así porque el art. 191.3.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que procederá en todo caso la suplicación ' Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta de esencial de procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado'.

Entrando exclusivamente en el examen de este motivo la recurrente alega, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , que la sentencia de instancia infringe los art. 248.3 LOPJ , art. 97 LRJS y art. 218 LEC . Entiende la recurrente que la sentencia de instancia incurre en una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre uno de los motivos de oposición alegados por la Entidad Gestora,- responsabilidad en el abono de la prestación por infracotización empresarial- defecto que no fue subsanado por el posterior auto de 6 de noviembre de 2013.

Alegada la existencia de nulidad de actuaciones es obligado examinar no solo la infracción alegada , y si se ha cometido o no, sino también si se ha producido una indefensión a la parte que invoca la nulidad , entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En cuanto a la incongruencia de sentencia (motivo en el que se sustenta el recurrente) dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva (por no haber resulto todos los temas planteados en el debate procesal) o por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

Tampoco se puede desconocer, en lo que atañe a la incongruencia omisiva (que es la aquí alegada) que la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En similares términos se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias 13 de marzo de 2009 (Recurso nº 241/09 ) o en la de 13 de febrero de 2009 (Recurso nº 5888/2008 ) con remisión a otras más antiguas, así STSJ de Galicia de 8/6/2001 (R.2236-2001 ) y 22/1/99 (R. 5004-98) en las que se señala que: a) la congruencia ha de analizarse en función de la parte dispositiva de la resolución recurrida en relación con las pretensiones de las partes hechas valer en juicio, nunca entre los razonamientos jurídicos de una y otra (TS 4ª, S 8-5-1995, R. 1319/94), tal como se vino interpretando el antiguo art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 218 LEC 1/2000 al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstos exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate; b) que el principio de congruencia, del art. 359 antigua LEC y actual art. 218 LEC 1/2000 actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o en su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, de ahí que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien substituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta). '

Partiendo de todas estas premisas la nulidad invocada ha de acogerse porque no puede hablarse de desestimación tácita ya que nada se señala en sentencia en relación a la posible responsabilidad empresarial por la infracotización detectada, sin que tal omisión hubiera sido subsanada por la Juez a quo a pesar de que así se le solicitó expresamente en el recurso de subsanación y complemento de sentencia presentado por la Entidad Gestora a tal efecto y que fue rechazado por auto de fecha 6 de noviembre de 2013.

La consecuencia en este caso es que procede retrotraer las actuaciones al momento del dictado de la sentencia sin que pueda este Tribunal pronunciarse haciendo uso de la previsión establecida en el art. 202.2 de la LRJS ya que al carecer de competencia funcional para resolver sobre el fondo planteado no podemos pronunciarnos sobre el mismo con lo que no de retrotraer las actuaciones la cuestión quedaría imprejuzgada privando a la demandada de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha dos de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en autos 649/2012, seguidos a instancia de D. Erasmo contra la recurrente, la TGSS y las empresas PLANITEC S.L. y G3 RETAIL declaramos la nulidad de la sentencia de instancia por lo que reponemos las actuaciones al momento previo al dictado de la misma a para que por la Juez que conoció del acto del juicio oral se dicte nueva resolución respondiendo a todas las cuestiones litigiosas planteadas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.