Sentencia SOCIAL Nº 4613/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3272/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2019 0000250
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003272 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000053 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Felisa
ABOGADO/A: MARIA JOSE VEGA MOVILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003272/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mónica Rodríguez
Mosquera, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 187/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000053/2019, seguidos a instancia de Felisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Felisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/2019, de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña Felisa , nacida el NUM000 de 1962, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de empleada de hogar./

SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de octubre de 2018 le fue denegada la incapacidad permanente interesada, por no hallarse en situación de alta o asimilada, ni reunir la carencia específica una vez totalizados los períodos de cotización en Suiza./

TERCERO.- La base reguladora asciende a 587'06 €, una vez totalizados los períodos de cotización del Suiza. No tiene reconocida prestación de incapacidad permanente en el país helvético./

CUARTO.- Las dolencias padecidas por Doña Felisa son: protrusión L4-L5, hernia discal L5-S1 (laminectomía, foraminotomía y liberación radicular 2015); protrusión L4-L5, hernia discal L5-S1, fibrosis postquirúrgica S1 derecha y trastorno depresivo recurrente. Limitación para sobrecargas mecánicas y posturales del raquis lumbar; limitación para actividades con elevados requerimientos de atención, concentración, responsabilidad o que impliquen riesgo de accidentabilidad.

El Equipo de Valoración de Incapacidades propuso la incapacidad permanente total./

QUINTO.- La demandante dejó de cotizar en agosto de 2010 y desde esa fecha para atrás constan cotizaciones al menos durante 5 años, y le constan 9.560 días cotizados totalizando períodos con Suiza. Consta como demandante de empleo hasta junio de 2007 a abril de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Felisa , debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir la pensión correspondiente, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, y al abono de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la actora se haya en situación asimilada al alta a los efectos del reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, que tiene además de la carencia genérica y la específica y le reconoce la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Frente a ella el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 165.1, 194 y 195 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art.264 del mismo texto legal y art.28 de Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre. Cuestiona el cumplimiento por la actora de los requisitos para acceder a la prestación de incapacidad permanente postulada: alta y carencia. No es cuestionada la entidad incapacitante de sus dolencias dado que el EVI las califica como constitutivas de IP Total; la actora está encuadrada en el régimen de empleados de hogar y en dicho régimen (ni antes ni después de la integración en el régimen general) se consideraba como situación asimilada al alta el paro involuntario dado que no hay cobertura de prestación por desempleo. Por tanto, partiendo de la situación de no alta la actora no reúne la carencia específica exigida, 1/5 del periodo mínimo de cotización exigido dentro de los 10 años anteriores al hecho causante (1095 días).

El requisito del alta o de la situación asimilada a ella, ha sido objeto de una interpretación flexible y humanizadora por la jurisprudencia, que pondera las circunstancias de cada caso concreto, con la finalidad de evitar situaciones de desprotección injustificada.

Con mayor nivel de concreción, la sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2005, literalmente afirma lo que sigue: 'Es doctrina de esta Sala, recordada por la Sentencia referencial de 10 de diciembre de 2001 (RCUD 561/2001) con cita de la de 25 de julio de 2000 (RCUD 2808/99), que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el artículo 41 de la Constitución, no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo. Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la realidad social del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el artículo 3.1 del Código Civil) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.

Pues bien esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como tiempo neutro o paréntesis excluido del período computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS y 36.17º del Real Decreto 84/1996, que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada ( Sentencia de 23.10.99, RCUD 2638/1998).

3) Los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: a) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( Sentencias de 29.5.1992, RCUD 1996/1991, de Sala General, 1.7.1993, RCUD 1679/1992, 1.10.2002, RCUD 4436/1999, 25.10.2002, RCUD 1/200, y 12.7.2004, RCUD 4636/2003, entre otras) porque esta situación acredita el animus laborandi, o lo que es igual, como señaló la Sentencia de 26.5.2003, RCUD 2334/2002, la voluntad de no apartarse del mundo laboral; b) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( Sentencias de 10.12.1993, RCUD 1091/1992, 24.10.1994, RCUD 3676/1993, y 7.2.2000, RCUD 109/1999, entre otras); c) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( Sentencias de 26.10.1998, RCUD 584/1998, 9.12.1999, RCUD 108/1999, 2.10.2001, RCUD 9/2001, y 20.12.2005, RCUD 2398/2004), en que tampoco se cotiza; d) el período de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( Sentencias de 12.11.1996, RCUD 232/1996; 19.7.2001, RCUD 4384/2000; y 26.12.2001, RCUD 1816/2001); e) la existencia comprobada de una grave enfermedad que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( Sentencias de 26.1.1998, RCUD 1385/1997, y 17.9.2004, RCUD 4551/2003).

4) Por igual razón, cabe también excluir del período computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, que no es revelador de esa voluntad de apartarse del mundo laboral ( Sentencias de 29.5.1992, RCUD 1996/1991, antes citada, 12.3.1998, RCUD 2307/1997, 9.11.1999, RCUD 4916/1998, 25.7.2000, RCUD 4436/1999, y 10.12.2001, RCUD 561/2001, invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación ( Sentencia de 19.7.2001, RCUD 4384/2000).

5) La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal ( Sentencia de 25.7.2000, RCUD 2808/1999); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado ( Sentencia de 10.12.2001, RCUD 561/2001)'. Igualmente entre las más recientes sentencias del TS podemos citar, entre otras la de 14 de marzo de 2012, rec.4674/2010.

Pues bien, en el caso de autos son hecho probado que: Por medio de resolución administrativa emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de octubre de 2018 le fue denegada la incapacidad permanente interesada, por no hallarse en situación de alta o asimilada, ni reunir la carencia específica una vez totalizados los períodos de cotización en Suiza.

La demandante dejó de cotizar en agosto de 2010 y desde esa fecha para atrás constan cotizaciones al menos durante 5 años, y le constan 9.560 días cotizados totalizando períodos con Suiza. Consta como demandante de empleo hasta junio de 2007 a abril de 2018.

Y de ellos deriva la confirmación de la sentencia recurrida, ya que la actora está en situación asimilada al alta, pues como mantiene la sentencia de instancia dejo de cotizar el 31-8-2006, pero consta como demandante de empleo inscrita ininterrumpidamente desde el año 2007 al 2018, lo que revela el animus laborandi, o lo que es igual, su voluntad de no apartarse del mundo laboral y de tener la posibilidad de otro empleo; siendo de aplicaron el art. 195.3 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone que...3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

Y conforme a lo expuesto que la demandante cumple el requisito de carencia específica, además de la genérica, porque desde que cesó la obligación de cotizar en agosto de 2010 acredita los 1.095 días cotizados en los 10 años anteriores a esa fecha.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 4-4-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en el Procedimiento nº 53-2019 sobre otros derechos de Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.