Sentencia Social Nº 4619/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1887/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. BARRIO CALLE- GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0005816 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001887 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001172 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s: Casiano

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER SOTELO PEREZ

Recurrido/s:GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:EMMA GUMBERT JORDAN

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE Dª. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS/AS

D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001887/2013, formalizado por Casiano , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001172/2012, seguidos a instancia de Casiano frente a GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Casiano presentó demanda contra GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Casiano - incardinado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-12-2003 hasta el 31-10-2012- y la empresa GENERALI ESPAÑA SA suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios como perito tasador de seguros. El contrato inicial es de 23 de noviembre de 2003 con las entidades LA ESTRELLA y VITALICIO;en 2009 se amplió con CAJAMAR SEGUROS GENERALES. Todas estas empresas son actualmente GENERALI.

En dicho contrato de arrendamiento, en el que no se exige exclusividad y por lo que aquí interesa, se establecía en la cláusula quinta que la compañía decide libremente los encargos profesionales que ofrece al perito y éste tiene la facultad de aceptar o de rechazar cada encargo profesional, y si lo acepta, viene obligado a realizarlo en su totalidad. Se añade en esta cláusula que el 'el perito organizará su actividad profesional con total autonomía y distribuirá libremente el tiempo que dedique al ejercicio de su actividad según sus propias pautas y criterios, no quedando sujeto a horario ni control alguno de su actividad'.

SEGUNDO.- Los honorarios pactados eran variables en función de los encargos realizados, siendo de su cuenta los gastos.

El demandante facturó en el año 2011 35.695'04 € y en 2012, hasta diciembre, 13.906'87 €.

TERCERO.- La empresa no facilitó al demandante ni lugar de trabajo, ni despacho, ni ordenador, ni ADSL, ni teléfono, ni coche ni cuenta de correo electrónico. Sí utilizaba una aplicación para el móvil y una plataforma informática que era de la empresa.

No tenía horario de trabajo y él mismo determinaba las rutas que iba a desarrollar. No tenía directrices de trabajo, aunque su informe pericial debía ajustarse a la normativa técnica operativa general existente para todos los peritos de la compañía. Aunque una vez aceptado el encargo, debía cumplir los plazos prefijados en esa normativa, cumpliendo los plazos generales de la Ley de Seguro Privado.

CUARTO.- Las zonas donde el demandante realizaba peritaciones la decidió la empresa. Además, tenía que cumplir unos ratios de fraude, informando a la compañía, que realizaba auditorías en este punto. Igualmente, debía coordinarse con las empresas reparadoras y con los Letrados que intervenían en los juicios de la compañía.

OUINTO.- El demandante remitió el 22 de octubre de 2012 un burofax a la empresa en la que hacía constar que desde el 25 de septiembre no había vuelto a recibir órdenes de trabajo, que le restaban por terminar algunos informes y exigía que le comunicaran 'si la falta de ordenes de trabajo es definitiva o es tan solo temporal. En caso de no recibir respuesta a esta carta en el plazo de tres días desde su recepción entenderá que su ruptura con el vínculo es definitiva'.

La empresa le contestó el 25 de octubre que no constaba el incumplimiento de las obligaciones y que consideraban que el contrato estaba vigente.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 24 de octubre de 2012, la misma tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2012, con el resultado de sin efecto.

SÉPTIMO.- El demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción laboral, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por Don Casiano , y absuelvo a la empresa GENERALI ESPAÑA SA, de todos los pedimentos formulados en su contra, pudiendo las partes dirigirse a la jurisdicción competente.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de incompetencia de la jurisdicción laboral y sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestimó la demanda interpuesta por D Casiano y absolvió a la empresa Generali España SA de todos los pedimentos formulados en su contra, pudiendo las partes dirigirse a la jurisdicción competente.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL (sin duda por error, pues hoy serian los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ), pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL (hoy sería el art 193 de la LRJS ) pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar solicita la Modificación del HDP 1 y que se sustituya su texto por otro del siguiente tenor literal:'El actor inicio su prestación de servicios como perito de las sociedades La Estrella SA y vitalicio SA, ambas pertenecientes al grupo empresarial de Generali España SA el 23 de noviembre de 2003. Todas estas empresas desde junio de 2010 se han refundido en una sola denominada Generali Seguros'

2.- En segundo lugar solicita la modificación del HDP 2 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor: 'Las retribuciones fueron siempre estipuladas unilateralmente por la empresa y eran idénticas siempre cuando el importe de los daños eran superiores a 30.000 euros, independientemente de la cuantía del siniestro o su dificultad. Los gastos de desplazamiento y fotografías eran abonados por la empresa.

Los pagos anuales fueron los siguientes: 2004: 43.353,6 euros, 2005: 34.446,08 euros; 2006: 39.580,31 euros; 2007: 44.893,55 euros; 2008: 38.402,95 euros; 2009: 31.231,02 euros; 2010: 38.457,98 euros; 2011: 35.247,7 euros; 2012: 14.196,97 euros.

Las remuneraciones del perito las cobra personalmente, no facturando a través de sociedad o comunidad de bienes o cualquier otra forma jurídica. La empresa le remite el documento de la retribución con el importe, que el perito debe devolver firmado.

La reducción de salarios durante el año 2012 ha sido objeto de impugnación en la jurisdicción laboral en el juicio 1256/12 seguido ante el juzgado de lo social nº 2 de Vigo.

3.-.En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituyan los dos primeros párrafos por otros con el siguiente texto: 'Si bien la empresa no le entrego al trabajador equipamientos varios y no existía un lugar físico de trabajo, si le facilito sofwvare informático para su inserción en el teléfono móvil y una plataforma informática de la empresa.

El perito debía realizar buena parte de su trabajo en los lugares donde se había producido el siniestro a fin de examinar y evaluar los daños. El resto de sus cometidos desarrollados en su relación con la empresa ya fueron tanto para la recepción de encargos, instrucciones o datos como para la entrega de informes o la comunicación de incidencias, se efectuaba, por imposición de la empresa en las directrices generales, a través de la plataforma informática.'

Igualmente se solicita la adición al HDP 3 de un nuevo párrafo con el siguiente tenor:' El perito recibía una media de 3,8 peritajes diarios, estando obligado a realizar las visitas de inspección a los lugares de los siniestros en un plazo no superior a 24 horas .esto le obligaba a efectuar 4 visitas diarias en diferentes lugares de su zona asignada y a concluir asimismo una media de 3,8 informes por día, encargados en días anteriores. A estas funciones se añadían la ratificación en juicio de informes y la supervisión de los reparadores. Con este nivel de ocupación la compañía no necesitaba establecer horarios dado que las exigencias de rendimiento (estables y homogéneas durante toda la relación salvo el año 2012) garantizaban la ocupación permanente del perito durante una jornada laboral ordinaria (o incluso más larga) '

4.- En cuarto lugar interesa la adición en el HDP 3 de los siguientes párrafos: 'El perito estaba sometido a dependencia estricta respecto a la empresa:

a.- El sistema de trabajo estaba previa y completamente regulado por la empresa en las normativas técnicas de 2003 y 2012. No se negocia.

b.- la empresa determina cuales eran diversos tipos de trabajos a realizar por el perito.

c.- es la empresa quien decide cuales son los `peritajes encomendados.

d.- la empresa, El COS, se reserva expresamente la posibilidad de retirar el encargo ya encomendado al perito y atribuirlo a otro, sin compensación alguna.

e.- el perito no puede rechazar los trabajos encomendados más que por causas tasadas y comunicadas a la empresa previamente. Cuando se trata de siniestros de convenio nunca podrá traspasarlos.

f.- las empresa asigna unilateralmente las zonas de trabajo.

e.- la empresa impone los plazos de cumplimiento del trabajo. Estos plazos imponen el contacto con el cliente de la empresa y el examen de los daños en 24 horas y el cierre del informe en 3 o 7 días según el importe de los daños. Impone también plazos para ampliaciones de informe.

Al señalar plazos tan estrechos la empresa, el perito dispone de una muy escasa capacidad de organización, pues diariamente debe acudir a un cierto número de lugares (4 de media diaria) donde se han producido los siniestros encargados ese día (el plazo es de 24 horas) y debe en breves plazos concluir los siniestros encomendados, no pudiendo pues ni elegir el día de la visita al siniestro ni decidir que informes periciales otorga preferencia para su conclusión, dado que los plazos son idénticos y muy breves para cualquier peritaje.

f.- la empresa impone el sistema de comunicarse con la misma .no permite otros medios.

g.- la empresa impone el protocolo o guía de actuación del perito, del cual no permite salir.

h.- Al perito en la normativa técnica se le prohíbe taxativamente actuar contra los intereses de la compañía.

i.- La empresa determina de forma importante el contenido de los informes:

-le indica como debe estructurarlos.

-le impone objetivos generales de zona.

-le impone los formularios a utilizar en los informes sin permitir la libre redacción.

-le impone un baremo para valorar los daños (no es libre de acudir al precio de mercado o baremos de colegios profesionales.

-le impone los criterios a seguir para valorar las existencias dañadas en los siniestros o para la calificación técnica.

-En el total de los informes debe encontrar un porcentaje de fraude, lo cual condiciona globalmente el contenido de aquellos.

-Le impone un coste medio de valoración de los siniestros.

-La empresa establece vocablos a utilizar en los informes y su significado.

-la empresa supervisa el contenido de los informes, manifiesta su disconformidad en algunos casos con el resultado de la peritación o valoración.

5.- En quinto lugar interesa la adición en el HDP 3 también de estos párrafos con el siguiente tenor:' El perito estaba sometido a un intenso control por parte de la empresa:

a.- La empresa obliga al perito a informar a la empresa de la situación de cada uno de sus encargos en plazos taxativos y muy cortos. Si no lo hace le remite mails solicitando información. Así debe informar en el plazo de 24 horas desde la recepción del encargo sobre las gestiones realizadas, debe informar inmediatamente después de la visita al lugar del siniestro, y posteriormente en el plazo de 3 a 7 días según el tipo de siniestro. En el caso de no terminar en 30 días debe realizar un informe pericial preliminar tan extenso que es prácticamente idéntico a uno definitivo. Si hay ampliación de daños el plazo es de 12 días. Además debe informar cada vez que es requerido.

b.- la empresa le realiza auditorias en las cuales examina sus ratios de rendimiento e incluso el contenido de sus informes.

c.- El perito debe acudir salvo fuerza mayor a las reuniones a las cuales sea convocado.'

6.- Asimismo solicita la adición al HDP 3 de los siguientes párrafos: 'el perito no presta el servicio ni percibe retribución alguna de los particulares o empresas titulares de los bienes objeto del informe.

Los informes pertenecen a la empresa y se suscriben con el membrete de Generali. Ante los perjudicados por el siniestro se presenta como perito de la empresa.

Se solicita asimismo la adición en el HDP 3 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' El perito ha venido desempeñando su trabajo para Generali en un régimen de casi total exclusividad, pues sus ingresos procedentes de las compañías del grupo oscilan entre 94,75 y el 99,27% según los años.

Así en el año 2008 el porcentaje fue del 94,75 %, En 2009 del 96,49%; En 2010 del 99,27%. En 2011 del 96,27%. En 2012 del 98,38 %. La media de esos cinco años es de 97,03%.'

7.- Pretende asimismo la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otra con el siguiente tenor literal:' El trabajador se encuentra plenamente integrado en el organigrama de la empresa:

a.- se le incluye en los esquemas organizativos de la empresa en relación con otros servicios.

b.- recibe las directrices generales para su actuación de la dirección de la empresa.

c.- Su superior jerárquico en la empresa es el servicio central operativo, del cual recibe los encargos e instrucciones y al cual debe informar constantemente, también existe un jefe de zona que le requiere información y le controla la actividad.

d.- Supervisa y controla la labor de los reparadores sobre los cuales tiene facultades de superior y de enlace con el COS.

d.- Tiene obligación de informar a los mediadores de la compañía.

e.- Tiene obligación de coordinarse con los abogados y médicos de la empresa

f.- Debe coordinarse y trabajar conjuntamente con la unidad de fraudes de la empresa.

g.-Tiene que colaborar con el resto de peritos y de servicios de la empresa para la consecución de unos objetivos de zona .

h.- el perito recibe formación a cargo y por la empresa'

8.- En octavo lugar pretende la recurrente la revisión del HDP 5 a fin de que se adicionen antes de los recogidos en la sentencia los siguientes párrafos literales:

'la empresa desde el 25 de septiembre no ha vuelto a encomendar mas trabajos al señor Casiano , ni antes de la demandad rectora ni antes de la vista oral.

No se ha remitido ni entregado carta o comunicación del despido en forma legal, ni ofrecimiento de indemnización alguno. Remitido burofax por el trabajador la empresa le contesto mediante otro burofax, negando la cesación de hecho de los encargos. Ello no obstante, no ha vuelto a realizar ninguna encomienda de trabajo desde el 25 de septiembre de 2012 y se considera como fecha de despido el 22 de octubre, cuando se constata ala actitud de la empresa.

Las retribuciones del trabajador descendieron bruscamente de 35.246,7 euros en el año 2011 a 14.196,97 euros en 2012, siendo estas muy inferiores a la media de los años anteriores que ascendía a 38.647,99 euros mensuales.

La relación del actor con la empresa tiene carácter laboral.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2. º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3. º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Lo que en realidad pretende la parte recurrente, como si de un juicio de apelación se tratara, es efectuar una nueva valoración de la prueba practicada para, a través de valorar la prueba testifical practicada a su instancia, llegar a distinta conclusión a la que ha llegado la Juzgadora de instancia y es ocioso recordar que el carácter extraordinario del recurso de suplicación no permite sustituir la percepción que de la prueba obrante a los autos hizo el juez 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ). Por otro lado ha de tenerse presente que la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos. Pues como esta propia ha señalado de forma reiterada, '...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica'.

Que en el supuesto de autos, la parte recurrente pretende la revisión de cinco de los siete hechos declarados probados de la sentencia de instancia, siendo los dos cuya revisión no se pretende los relativos a la conciliación administrativa previa ante el smac y el relativo a la condición de no representante de los trabajadores del actor, en definitiva pretende la recurrente cambiar total y absolutamente la redacción de todos los hechos declarados probados, pretendiendo en suma sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y no es admisible, pues choca con la naturaleza excepcional del recurso de suplicacion, efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

Concretando cada una de las revisiones propuestas, cabe decir respecto de la pretensión de revisión del HDP 1 pretende la recurrente su eliminación y sustitución por otra cuya redacción se ha recogido anteriormente, pretendiendo en definitiva que se elimine de la nueva redacción las referencias a que el actor estuvo afiliado al RETA, lo que consta en autos, no alegándose por la actora ningún documento que desvirtué tal extremo .pretende la sustitución del citado hecho por otro en base a documentos que ya han sido valorados por el juez de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos .

En segundo lugar pretende asimismo dar una redacción nueva al HDP 2, pretendiendo eliminar que los honorarios eran variables en función de los encargos realizados, siendo de su cuenta los gastos, lo cual surge de una lectura de los anexos al contrato de arrendamiento de servicios donde se fijan los honorarios que son variables según los encargos, y los documentos en que apoya la pretensión revisoria desvirtúa dicha afirmación.

Respecto a la modificación del HDP 3, pretende el recurrente dar una redacción nueva la citado HDP 3 pretendiendo en primer lugar la adición de dos nuevos párrafos, y la redacción propuesta introduce matices y elimina detalles que desvirtúan por completo la valoración efectuada por el juzgador de instancia, sin que se sustente en documental que evidente el error lo que no puede por ello prosperar.

Pretende asimismo la incorporación de un nuevo texto en el HDP 3, que en realidad se reduce a introducir valoraciones subjetivas para poder sustentar la dependencia del perito, pero que en nada se ajustan a la realidad; y se fundamenta en la normativa operativa del año 2003, que ya no esta vigente.

Y en el apartado d) solicita la adición de un texto que no son otra cosa que valoraciones fuera de contexto para intentar fundamentar que el perito estaba bajo un intenso control por parte de la empresa.

Respecto de la revisión del HDP 4, pretende la recurrente dar una nueva redacción al citado hecho en base a documentos que ya han sido valorados por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la nueva redacción que pretende dar al HDP 5, pues no es mas que una versión subjetiva de los hechos que ya recoge el HDP 5, el cambio de redacción únicamente obedece a la intención de introducir valoraciones de parte, sin que exista una apreciación de error en la valoración de la prueba por parte del magistrado de instancia, pretendiendo incluir en el citado hecho valoraciones y predeterminaciones del fallo inadmisibles en el relato factico, pues incluso pretende en definitiva que se incluya la valoración final de que la relación es de carácter laboral.

TERCERO.-La parte actora recurrente en el segundo de los motivos del recurso, denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación o aplicación indebida o errónea del artículo 1.1 de ET y de las sentencias del TS de 17 de mayo de 2012 , 14 de marzo de 2005 y 10 de julio de 2000 entre otras, alegado en esencia la existencia de relación laboral, pues es la empresa quien fija las condiciones, y ello aunque el trabajo del perito tiene una indudable capacidad de autogobierno o autonomía en la relación laboral las circunstancias de su relación son completamente predeterminadas por la empresa; por todo lo cual solicita la estimación del recurso la estimación plena de la demanda y subsidiariamente se desestime la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada y se devuelvan los autos al juzgado a fin de que dicte sentencia sobre el fondo de la litis;

Como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con la competencia objetiva, en una reiterada doctrina (así, SS.T.S. de 17-5-1990 y 11-7-1990), al tratarse de una cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta siquiera a los concretos motivos invocados en el recurso (como tampoco ha de estar para su examen al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, pudiendo valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado) y tal cuestión escapa además al poder de disposición de las partes.

En definitiva, y conforme a lo expuesto, con carácter previo al análisis de los motivos invocados la Sala ha de decidir sobre la competencia por razón de la materia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones deducidas, con facultad para formar su convicción mediante el análisis de la totalidad de las actuaciones practicadas, de manera exclusiva y excluyente, sin sujeción a los motivos y razonamientos expuestos en el recurso, ni a la declaración de hechos probados y argumentados de la Sentencia impugnada, porque la jurisdicción como norma de derecho absoluto y necesario constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano judicial pueda conocer del pleito sometido a su consideración, y por afectar al orden público procesal las cuestiones de competencia 'ratione materiae' quedan fuera del principio dispositivo de los litigantes y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal, siendo la jurisdicción improrrogable, como expresamente dispone el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635;ApNDL 8375) hasta el extremo de la posibilidad de su apreciación de oficio - arts. 9.6 LOPJ y 5 de la LRJS -, imponiéndose el estudio preferente de la incompetencia objetiva o por razón de la materia, ya que de concurrir aquélla significaría un obstáculo insuperable que vedaría al órgano judicial entrar en el examen del fondo del asunto.

Asimismo, según una reiterada jurisprudencia, siendo muchas veces borrosa e imprecisa la línea de separación entre el contrato de trabajo y aquellos otros de servicio o de obra, de naturaleza estrictamente mercantil o civil, una adecuada calificación de la relación exige el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada caso, habiendo de tenerse siempre presente que la naturaleza de los contratos deriva de su esencia cualquiera que sea la denominación que le den las partes. Y así el Tribunal Supremo ha establecido que la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21.05.1990 ), y por ello para determinar su auténtica naturaleza debe estarse a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23.10.1989 ), pues la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimiten el tipo contractual ( SSTS 21.07.1988 y 05.07.1990 , entre otras).

Pues bien, en el supuesto de autos, según señala la sentencia de instancia, de los cuatro elementos o notas características del contrato de trabajo, a saber voluntariedad, retribución, ajeneidad y dependencia, y siguiendo el criterio señalado en la sentencia del TS de fecha 17 de mayo de 2012 que señala que ' el trabajo de valoración de daños de los peritos tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral (contrato de trabajo) como en régimen de ejercicio libre de la profesión (arrendamiento de servicios) o, desde la perspectiva de las compañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo con recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. La elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores (en uso de la libertad profesional y de empresa respectivamente) los cuales, de común acuerdo pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente. La línea divisoria entre una y otra opción esta en los que la jurisprudencia llamo 'integración en el circulo rector y disciplinario del empresario ' concepto que en la legislación vigente se formula como 'servicios... dentro de el ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador o empresario, persona física o jurídica; y así si los servicios del perito tasador se prestan en régimen de dependencia nos encontramos, al margen del nomen iuris elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del circulo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios;

Pues bien la sala estima que en el supuesto de autos, al igual que aprecio el juzgador de instancia, que no concurren las notas que tipifican la relación como laboral, porque la actuación del demandante esta fuera del circulo de dirección de la aseguradora; y así no existe dependencia porque no hay ningún superior del que recibir directrices salvo los datos de clientes o las zonas donde hacer peritaciones y las normales reuniones de coordinación; tampoco se acredita la existencia de un horario de trabajo, ni de cumplimiento de unos objetivos de rendimiento de trabajo, salvo una mínima homogeneización a la hora de realizar las tasaciones, debiendo significar que el demandante podía rechazar encargos; no hay retribución fija, de manera que no puede considerarse salario, pues depende de las peritaciones efectivamente concluidas; y desde luego no hay ajeneidad porque los frutos del trabajo no se transmiten a otra masa patrimonial, ya que se cobra comisión por cada contratación; por lo que la sala estima que en efecto no existe relación laboral por cuenta ajena, por lo que concurre la excepción de incompetencia de jurisdicción apreciada por el juzgador de instancia, y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, la sentencia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conlleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Casiano contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2013 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Vigo en los autos nº 1172/2012 seguidos a instancias del actor contra Generali España SA sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.