Sentencia Social Nº 462/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2373/2006 de 26 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002373/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015286, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2373/2006

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL,

Recurrido/s: Felipe

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 471/2005

M.R.

Sentencia número: 462/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiséis de Septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2373/2006, formalizado de una parte por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID , en nombre y representación de SERVICIO REGIONAL DE EMPLEO, y de otra por el Letrado ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2005 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 9 de MADRID en sus autos número DEMANDA 471/2005, seguidos a instancia de D. Felipe representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. BEGOÑA DEL OLMO LOPEZ, frente a los recurrentes, en reclamación por DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: D. Felipe , con pasaporte cubano, nº NUM000 prestó servicios para la empresa LAPIZ Y PAPEL SERVICIOS DEL ESPECTACULO, S.L., desde la fecha de 3 de abril de 2002 hasta la de 7 de septiembre de 2004, con la categoría profesional de OFICIAL y un salario mensual de 1000 euros, incluida porrata de pagas extraordinarias.

Segundo: En la citada fecha de 7 de septiembre de 2004 se produjo el despido del demandante, el cual fue declarado improcedente por sentencia de este mismo juzgado de fecha 25 de noviembre de 2004 en la cual se condenó a la empresa a indemnizar al actor, al abono de los salarios de tramitación y declaraba extinguida la relación laboral con efectos desde la fecha de la sentencia.

Tercero: Que el demandante carece de permiso de trabajo, motivo por el cual la sentencia citada expresa en su Fundamento de Derecho Segundo que "Si bien tratándose de un trabajador extranjero sin permiso de trabajo, el empresario no podrá optar por la readmisión, como tiene declarado la jurisprudencia...".

Cuarto: Con fecha 20 de enero de 2005 el demandante formuló ante el SERVICIO REGIONAL DE EMPLEO de la COMUNIDAD DE MADRID, la inscripción como demandante de empleo y la prestación por desempleo, solicitudes que fueron desestimadas mediante resolución de fecha 29 de junio de 2005. Posteriormente y con fecha 17 de mayo de 2005 reprodujo las peticiones ante el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sin que conste resolución al respecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Felipe , frente al SERVICIO REGIONAL DEL EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL,

1º.- Debo declarar y declaro el derecho del demandante a la percepción de las prestaciones por desempleo derivadas de su relación laboral con la empresa Lápiz y Papel Servicios del Espectáculo, S.L.

2º.- Debo condenar y condeno a los organismos demandados a estar y pasar por tal declaración.

3º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandadas tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8 de mayo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de septiembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando el derecho del demandante, trabajador extranjero no comunitario, sin la correspondiente autorización, a percibir prestaciones por desempleo derivadas de su relación laboral con la empresa, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por tal declaración, absolviéndolos del resto de pretensiones.

Frente a esta sentencia se presenta recurso de suplicación por las partes demandadas. La Comunidad Autónoma de Madrid denuncia, como único motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la infracción del art. 418 LEC , al estimar que no ostenta legitimación pasiva. Por su parte, el SPEE considera, en su primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del art. 191 LPL , la nulidad de actuaciones para que sea llamada al pleito la empresa para la que estuvo prestando servicios, denunciando la infracción de los artículos 24.1 CE, 238.3 LOPJ, 126.2 y 230 e) LGSS . En el siguiente y último motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , entiende que la pretensión debe ser rechazada al no corresponder el derecho reclamado.

El recurso debe resolverse comenzando por el primer motivo planteado por el SPEE ya que, de estimarse, provocaría la nulidad de la sentencia recurrida y con ello resultaría innecesario entrar a resolver los restantes motivos que se han planteado por ambos recurrentes.

El juez de instancia ha rechazado que exista litisconsorcio pasivo necesario respecto de la empresa para la que prestaba servicios el demandante porque, según el fundamento jurídico tercero de la sentencia, la competencia para reconocer el derecho a la prestación por desempleo corresponde a los demandados, con independencia de las responsabilidades empresariales en materia de cotización.

Pues bien, la sentencia de instancia al rechazar tal excepción no ha resuelto conforme a derecho con lo que el motivo debe ser estimado porque, como bien afirma la parte recurrente, el SPEE, la presencia de la empresa en la presente litis es necesaria.

El artículo 12.2 de la LEC dispone que "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela judicial solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

La reclamación que ha presentado el demandante se refiere a su derecho a la prestación por desempleo que se ha originado por los servicios laborales prestados a una determinada empresa que no le ha dado de alta ni cotizado, en este caso porque era un trabajador extranjero, no comunitario, que carecía de la necesaria autorización administrativa. En estas circunstancias y ante las posibles responsabilidades que pudieran derivarse de tal pretensión, como sería las que se contemplan en el art. 126 y 220 LGSS , y sin perjuicio de determinar previamente si procede el derecho que se reclama, en todo caso es necesario que la empresa para la que se ha prestado servicios esté presente en el pleito.

El Juez de instancia afirma que la responsabilidad que pudiera afectarle se ciñe al ámbito de las cotizaciones y no obstante rechaza que pueda afectarle la pretensión que el demandante postula. Precisamente, si la empresa tiene que cubrir esas cotizaciones y no lo ha realizado, debería estar presente, no sólo para acreditar tales extremos sino, incluso para poder justificar que ha cumplido con otras obligaciones como la de solicitar la autorización administrativa para que el demandante pudiera trabajar.

El actor se opone a este motivo afirmando que la responsabilidad del empresario es administrativa y que no está obligado a realizar cotización alguna por el trabajador demandante aunque haya prestado esos servicios ya que aquel coste de cotización se viene a cubrir mediante la sanción administrativa, lo que justifica la inexistencia del litisconsorcio pasivo necesario. Este argumento es inadmisible. La responsabilidad que pudiera derivarse de la irregularidad que supone contratar a un extranjero no comunitario sin la debida autorización no sólo es de naturaleza administrativa, como se desprende de lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley, en la redacción dada por la ley 13/2003 , al decir que "Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle" y ello, con independencia de lo recogido en el art. 42.último párrafo del RD 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en la redacción dada por el RD 1041/2005, de 5 de septiembre, en el que se dice que "Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley", aunque ésta no sería aplicable a este caso, pero puede servir para interpretar las normas precedentes.

Por tanto, al margen de la cuestión de fondo, reconociendo la sentencia impugnada el derecho a la prestación por desempleo, no obstante carecer el demandante de la autorización para trabajar en España, es evidente que en el litigio debió estar presente la empresa para la que estuvo prestando servicios sin tales autorizaciones.

Por lo expuesto, sin necesidad de resolver los restantes motivos ni el recurso de la Comunidad Autónoma,

Fallo

Que estimando el recurso planteado por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia de instancia hasta el momento de admitir la demanda a trámite para que por el juez de instancia se requiera a la parte demandante en los términos expuesto en esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2373-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.