Sentencia Social Nº 462/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 284/2007 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00462/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100304, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 284 /2007

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Jose Daniel

Recurrido/s: TRANSA, S.A, EXGELA ETT, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 797

/2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diez de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 462

En el RECURSO SUPLICACION 284/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA LOPEZ BLANCO, en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra la sentencia de fecha 17-1-07, dictada por el JUZO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 797/2006, seguidos a instancia del recurrente, frente a TRANSA, S.A, parte representada por el Sr. Letrado D. JUAN FRANCISCO PINILLA GONZALEZ, y EXGELA ETT, S.L., en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor Jose Daniel , viene prestando sus servicios laborales para TRANSA, S.A, cuya actividad económica es la fabricación de conservas, desde el 3/1/06, con categoría y salario/día con inclusión de prorratas de pagas extras últimos, respectivamente, de peón y 61,69 euros.- SEGUNDO: El demandante que ha percibido prestaciones por desempleo desde el 1/3/00 hasta el 30/6/00, ha estado en situación de IT desde el 31/8/06, hasta el 6/9/06, trabajando como vigilante para Prosegur desde el 9/9/06.- TERCERO: En escrito de fecha 18/9/06, entregado al día siguiente TRANSA, S.A. comunicó al actor Jose Daniel , entre otros extremos, su despido con efectos desde aquella fecha.- CUARTO: El demandante no es ni ha sido en el año anterior al despido delegado de personal, ni miembro del Comité de empresa, ni delegado sindical.- QUINTO: Se ha agotado la via previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMANDO LA FALTA DE LEGITIMACION PASIVA opuesta por EXGELA ETT, S.L. y DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Jose Daniel declaro el despido del actor con efectos del 18/9/06, por TRANSFORMACIONES AGRICOLAS DE BADAJOZ, S.A. (TRANSA, S.A) de procedente, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación de clase alguna."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16-4-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda por despido y en un primer motivo, con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se anulen las actuaciones, denunciando la infracción de los artículos 90 y 91 de la citada ley procesal en relación con el 445 de la de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución porque, habiéndose solicitado en la demanda el interrogatorio de un representante de una de las demandadas, no pudo practicarse por que no compareció, alegación que no puede prosperar porque, por un lado, el Juzgado cumplió con citar a quien se pretendía interrogar, sin que esté obligado a hacer que el citado comparezca y, por otro, ante la incomparecencia en el acto del juicio, nada objetó el demandante y, como ha señalado esta Sala en sentencia de 5 de enero de 2006, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando, según puede verse en la Sentencia de 10 de noviembre de 1.998 , que "para el remedio extraordinario de una nulidad de actuaciones, se requieren como requisitos, no sólo que exista quebrantamiento de las normas procesales y que tal quebrantamiento hubiese producido indefensión para la parte, sino también que se haya formulado oportuna protesta"; así lo han señalado también los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Galicia en sentencia de 13 de abril de 1.999, el de Cataluña en la de 26 de junio de 1.998, el de Madrid en la de 29 de abril de 1.999, el de Murcia en la de 29 de julio de 1.997, el de Cantabria en la de 12 de junio de 1.998 y éste de Extremadura en las de 29 de abril y 9 de julio de 1.998, requisito que tiene por finalidad poner en conocimiento del órgano judicial la posible infracción cometida para que ésta pueda ser subsanada, sin que la parte pueda esperar a ver si la resolución le es o no favorable para decidir si la denuncia o no.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, el siguiente motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al primero y al segundo.

En el primer hecho de los probados, el recurrente pretende sustituir la referencia que se hace a "desde el 3/1/06" por lo siguiente: "con una relación laboral ininterrumpida, primero, como fijo- discontinuo de 13/07/90 a 29/2/2000 por un total de 2.437 días y, desde 19/07/00 a la fecha del despido del 18/09/06 de manera continuada en la empresa por un total de 2.251 días", sin que pueda accederse a ello porque el concepto de "fijo discontinuo" es de carácter jurídico y no puede acceder al relato fáctico y las otras calificaciones de la relación laboral, (ininterrumpida, de manera continuada) no resultan de los documentos en que se apoya el recurrente, el informe de vida laboral y los contratos de trabajo que figuran en autos, de los que se desprende que esos sucesivos contratos no eran con la misma empresa, sino alternativamente, con una u otra de las demandadas y que entre muchos de esos contratos existieron espacios de tiempo; que haya de entenderse que la relación laboral ha sido una sola por las relaciones entre las empresas y que el tiempo que ha mediado entre algunos contratos no es suficiente para entenderla rota, es una cuestión jurídica que podrá examinarse en su momento a la hora de determinar las consecuencias de una posible declaración de improcedencia del despido, lo que, además, podrá hacerse porque, aunque la juzgadora de instancia no haya hecho constar en los hechos probados la existencia de todos esos contratos, puede entenderse que lo hace en el primer fundamento de derecho, en el que se remite tanto a ellos como al mencionad informe dee vida laboral del trabajador y es sabido que en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997).

La otra revisión que pretende el recurrente consiste en que al final del hecho probado tercero se añada "..., pese a que en la anterior fecha 29/08/06 se le había impedido al mismo el acceso al centro de trabajo por el vigilante de seguridad que alegó que tenía instrucciones de la dirección de la empresa de que el mismo ya no trabajaba allí.", sin que pueda accederse a ello porque el recurrente se apoya en el documento que figura en el folio 56 de los autos, un informe del inspector jefe de la Policía Local sobre lo que le manifestó un agente, documento que carece de efectos para acreditar el error del juzgador de instancia porque fue impugnado expresamente en el acto del juicio y, en contra de lo que se alega en el motivo, no se trata de un documento público de los comprendidos en el artículo 317.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues sobre lo que versa el informe, como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en sentencia de 18 de enero de 1995 , es "no sobre datos que obren en archivos o legajos públicos municipales, sino sobre hechos de comprobación directa como si de un testigo se tratase, siendo su constancia por escrito entonces prueba testifical" y en el mismo sentido se pronuncia esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 1993 , siendo sabido que la prueba testifical, por mucho que se plasme en un documento, carece de eficacia a estos efectos, como se desprende del propio precepto amparador del motivo, pues, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , "la declaración testifical no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ".

TERCERO.- En el otro motivo de recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia, en un primer apartado, la infracción de los artículos 54.1.2.a), 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 51 y 52 del convenio colectivo de conservas vegetales, alegando en primer lugar que no se ha producido cese o dimisión voluntaria por parte del trabajador, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, pero resulta que la juzgadora de instancia, en su sentencia, no considera que haya existido tal forma de extinción del contrato de trabajo, sino un despido, al que califica como procedente, razonando en el tercer fundamento de su sentencia porqué lo hace así, porque el demandante ha faltado al trabajo durante un tiempo suficiente para que su conducta sea considerada causa de despido, según el convenio aplicable.

También alega el recurrente que el verdadero despido se produjo verbalmente el día 24 de agosto y que después no se le dejó entrar en la empresa, por lo que no han existido faltas injustificadas de asistencia al trabajo y todo fue una maniobra para prescindir del trabajador, remitiéndose a la testifical practicada, pero ya hemos dicho que tal clase de prueba carece de todo efecto en el recurso de suplicación, que, como pone de relieve el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de noviembre del 2000 , es de carácter extraordinario, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, por lo que la Sala no puede examinar toda la prueba practicada, sino atenerse a lo que el recurrente intente revisar y con los medios a que se refiere el citado artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que ha de estarse al firme relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que, como se vio al examinar el motivo anterior, no prosperó ninguna de las revisiones propuestas por el recurrente, sin que puedan prosperar ninguno de los razonamientos que en este otro motivo hace sobre hechos que ni constan probados ni se han podido tener como tales. De todas formas, no está de más añadir que, aunque consideráramos probado que al demandante se le impidió la entrada en la empresa el día 29 de agosto, en nada afectaría a las faltas de asistencia que se pudieran haber producido con anterioridad y todas las que tiene en cuenta la juzgadora de instancia para considerar la procedencia del despido, son anteriores.

Por último, añade el recurrente en esta primera alegación que, en todo caso, las faltas de asistencia al trabajo que constan son sólo de dos días, ya que los otros dos, el 26 y el 27 de agosto, fueron sábados y domingo, durante los que la fábrica permanecía cerrada. En efecto, esos dos días eran sábado y domingo, pero ni en la demanda ni en el acto del juicio se formuló alegación ninguna al respecto, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada en el recurso para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

En todo caso, nada consta en la sentencia recurrida sobre que la empresa permaneciera cerrada los sábados y domingos ni sobre si el demandante trabajaba o no tales días de la semana. Acudiendo al convenio colectivo aplicable, el estatal para la fabricación de conservas vegetales, publicado en el BOE de 2 de septiembre de 2005, según ha entendido la juzgadora de instancia sin que ninguna de las partes lo ponga en duda, en él no se impide el trabajo en tales días, pero, como tampoco consta probado cuales fueran aquellos en que lo hiciera el demandante, podemos acudir a lo que se establece en el artículo 32 respecto al descanso semanal, según el cual, el de un día y medio ininterrumpido que, como mínimo se establece, comprenderá, como regla general, la tarde del sábado y, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo, estableciéndose a continuación excepciones a esa regla general para diversos tipos de trabajos.

Considerando la juzgadora de instancia, en el tercer fundamento de derecho de su sentencia, que el demandante no asistió a su trabajo los cuatro días, significa que los cuatro tenía que trabajar, pero es que, aunque entendiéramos que debe ser aplicable la regla general del convenio, los días que faltó fueron tres, pues la mañana del sábado también es laborable y en ambos casos se está ante la falta muy grave prevista en el artículo 52.1 .b) del convenio, para la que basta faltar al trabajo tres días sin causa justificada en el período de treinta días, falta para la que el propio convenio, en el artículo 53.3 .d), permite la sanción de despido, por lo que, al declarar su procedencia, la juzgadora de instancia no infringió tales preceptos, como tampoco lo hizo con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual, el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, que es lo que aquí ha sucedido.

Ninguna alegación más se hace en el recurso para oponerse a la procedencia del despido, puesto que la otra, en la que se alega la infracción de los artículos 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, 18 del antes citado convenio colectivo y 6.4 del Código Civil, parte de la improcedencia de la decisión empresarial y se refiere a la determinación de sus consecuencias en cuanto a indemnización y salarios de tramitación, sin que pueda examinarse, dado que, como se ha dicho, ha de mantenerse la declaración de procedencia efectuada en la sentencia recurrida la cual, como se ha resuelto, conlleva, según el artículo 55.7 del citado estatuto , convalidar la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel , contra la sentencia de fecha 17-1-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 797/2006, seguidos a instancia del recurrente, frente a TRANSA, S.A, y EXGELA ETT, S.L., en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de hoy, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.