Sentencia Social Nº 462/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4596/2007 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0004596/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00462/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4596/07

Sentencia nº 462/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilmo.Sr. D. Miguel Moreiras Caballero

Ilmo. Sr.D. Isidro M. Saiz de Marco

En Madrid, a cinco de Mayo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4596/07 interpuesto por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Mª Pilar Manzano Bayán; y por GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.L., asistida por la Letrada Dña. Cristina Coso Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, en los autos nº 715/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 715/05 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Luis Miguel , contra el INSS y la TGSS, Grinval Negocios Inmobiliarios S.L., Adapta Credit S.L., Fremap MATEPSS nº 61 y la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, en materia de Accidente de Trabajo-Incapacidad Temporal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha once de Diciembre de dos mil seis en los términos siguientes:

Estimo la demanda del actor, Luis Miguel y declaro la existencia de relación laboral entre dicho trabajador y la codemandada, GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., por el período de tiempo desde 1/10/2004 hasta la fecha del alta médica del citado actor, así mismo declaro que el día 16/12/2004 dicho demandante sufrió un accidente de trabajo (bajo la dependencia de la anterior empresa) y la contingencia de la Incapacidad Temporal sufrida desde el 16/12/04 al 4/2/2005 es por accidente laboral. Así mismo anulo y dejo sin efecto el alta médica de 4 de febrero de 2005, cuya contingencia es accidente de trabajo, por lo que, a dicho demandante se le repondrá en la situación de IT por la señalada contingencia y hasta su total curación o, en su caso, propuesta de Incapacidad Permanente. En consecuencia, condeno a la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS, SL, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abone al actor las prestaciones correspondientes al período de IT a razón del 75% de la Base Reguladora fijada en 2.731,50 euros mensuales. Así mismo, declaro la responsabilidad de la MUTUA FREMAP, que tiene concertada la contingencia por accidente laboral con la anterior empresa para que abone al actor, la prestación de IT en concepto de anticipo, sin perjuicio de repetir frente a la empresa responsable del pago. Absuelvo al INSS de lo pretendido con la demanda, sin perjuicio de abonar la prestación al actor en el supuesto de insolvencia de la MUTUA responsable. Absuelvo a la empresa ADAPTA CREDIT, SL., de las pretensiones de la demanda. Absuelvo a la CONSEJERIA DE SANIDAD Y CONSUMO DE LA CAM de lo pretendido con la demanda.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Luis Miguel , con pasaporte argentino nº NUM000 , prestaba sus servicios para la empresa INMOBILIARIA GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL., desde octubre/2004, sin permiso de residencia ni de trabajo, con la categoría profesional de Oficial 1ª, percibiendo un salario de 2.500 euros netos mensuales, con inclusión de ppe, que se abonaban en efectivo. SEGUNDO.- El actor concertó de forma verbal, un contrato con INMOBILIARIA GRINVAL SL., (la actividad de dicha empresa es Construcciones en General e Inmuebles) para la realización de una obra en Leganés, en la C/ Capitán Muro Durán , 9 Local 15. Las obras consistían en adaptar el local para la instalación de unas oficinas de la empresa ADAPTA-CREDIT SL. Dichas obras comprendían la realización de dos cuartos de baño, fontanería, demolición, solado, alicatado, sacar escombros, pintura. TERCERO.- La empresa ADAPTA CREDIT SL concertó un contrato de arrendamiento de local de negocio, con el propietario de un local, sito en Leganés, C/ Capitán Muro Durán, 9 local 15, el día 19/8/2004, para instalar una oficina en el mismo para el desarrollo de su actividad (asesoramiento financiero). La contratación se llevó a cabo por medio de una intermediaria, GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL. El local objeto del arrendamiento precisaba de obras de puesta en funcionamiento y la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL., se hizo cargo de llevar a cabo las obras necesarias, a cambio de un precio establecido en un Presupuesto de 22.169 euros aceptado por la arrendataria ADAPTA CREDIT SL. CUARTO.- La empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL, le iba pasando recibos a la arrendataria, ADPATA CREDIT SL., percibiendo de ésta cantidades a cuenta del presupuesto acordado por ambas empresas, así como la factura por los trabajos por los trabajos "Por reformas efectuadas en el local sito en la C/ Capitán Muro Durán, 9". QUINTO.- La empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL., y la empresa ADAPTA CREDIT SL., ya había concertado en fechas anteriores otro arrendamiento de local de negocio, en el que la primera actúo también como intermediaria, entre el propietario del local y la arrendataria, y también realizaron obras de adecuación del local que fueron por cuenta de GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL., previo presupuesto aceptado por ADAPTA CREDIT SL. SEXTO.- La empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL., de forma verbal en el mes de octubre/04, contrató al actor Luis Miguel , para que llevara a cabo la realización de las obras del local de la C/ Capitán Muro Durán, 9 de Leganés consistentes en albañilería, suelos, aseos, alicatar, solar, tabicación, etc., a cambio de una retribución que iba percibiendo el actor por medio de Recibos "a cuenta del presupuesto". El actor recibía las indicaciones de Fabio , representante legal de GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL., y de la misma nacionalidad que la del actor, sobre el tipo de trabajos a realizar en el local. El actor tiene un hermano, llamado Ildefonso , que realizó trabajos de albañilería para la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS en otro local. SEPTIMO.- El actor percibió en el mes de octubre/2004, la cantidad de 1.260 euros. En noviembre la cantidad de 2.050 euros. En diciembre/2004 la cantidad de 2.600 euros. En enero/2005 la cantidad de 1.100 euros. En febrero/2005 la cantidad de 800 euros. OCTAVO.- El Representante legal de la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS es Fabio y contrató para la obra de la c/Capitán Muro Durán, 9 de Leganés, un contenedor cuya entrega firmó el actor, así mismo le facilitaba el material necesario para la realización de las obras. La entrega de mercancía se hacía a nombre de Fabio . NOVENO.- El día 16/12/2004 sobre las 12 horas, encontrándose el actor en su puesto de trabajo (local de la C/ Capitán Muro Durán, 9 de Leganés), cuando se encontraba manipulando unas tuberías de cobre, para soldar se produjo una explosión que le produjo lesiones en los ojos, siendo trasladado por un electricista que se encontraba en la obra, al servicio de Urgencias del Hospital de Leganés, desde dicho Hospital fue trasladado al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón de Madrid donde quedó ingresado. DECIMO.- El diagnostico del Hospital Gregorio Marañón fue: "Perforación ocular ojo derecho más uveitis anterior traumática ojo izquierdo, más edema retiniano ojo izquierdo." Fue intervenido quirúrgicamente. Las secuelas que presenta el actor son: Pérdida funcional (Amaurosis) en el Ojo Derecho que es definitiva y consecuencia del accidente laboral sufrido el 16/12/04. Sólo tiene visión en el Ojo Izquierdo y dicha visión está corregida, con una reducción de visión central de un 40%, sin que dicha pérdida de visión sea consecuencia del accidente. UNDECIMO.- El actor permaneció en situación de IT desde el 16/12/04 hasta el 4/2/2005 que le dieron el alta por "mejoría permite trabajar" por la contingencia de enfermedad común. DUODECIMO.- La Inspección Médica de la CAM, con fecha 19/9/2005 informa que a la fecha del alta médica del actor, presentaba una pérdida total del ojo, y debió ser dado de Alta por Informe Propuesta y no por mejoría, indicando que se debe anular la fecha del Alta y remitirlo a valoración por el EVI. El actor impugnó el alta médica y la contingencia y por la inspección Médica de la CAM se le indica que reclame al INSS para valorar secuelas y propuesta como Invalidez permanente y también para determinación de Contingencia. DECIMOTERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó Acta de infracción y propuso sanción para la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL, como empleadora del actor y por omisión de la obligación de realizar información y formación de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, así como omisión de la obligación de realizar una evaluación de riesgos laborales. DECIMOCUARTO.- La Mutua FREMAP tiene concertadas las contingencias por enfermedad y accidente de trabajo con las empresas GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL y con ADAPTA CREDIT SL. DECIMOQUINTO.- La Base Reguladora que corresponde al actor es de 2.731,50 euros mensuales. DECIMOSEXTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa, presentando la Reclamación Previa frente al INSS el día 6/7/05, frente a la Resolución de 9/2/06 por la que el INSS declara el carácter de Accidente No Laboral la IT del actor. El actor presentó una primera demanda que fue turnada a este Juzgado el día 5/9/2005 (presentada el 9/8/05 en el Decanato) por la que se interesaba que se condenara a las codemandadas, INMOBILIARIA GRINVAL SL., ADAPTA CREDIT SL., al pago de la prestación por IT derivada de accidente de trabajo con una BR de 3.106,89 euros mensuales con inclusión de ppe, y al INSS como entidad aseguradora al pago del anticipo. Presentó una segunda demanda el día 5/9/2005 (presentada en el decanato el 9/8/05) que fue turnada al Juzgado nº 15 por la que ejercitaba la acción de Impugnación del Alta Médica. Presentó una tercera demanda, el día 4/4/06 que correspondió al Juzgado Social nº 3, por la interesaba que se declarara la contingencia de la IT de Accidente Laboral. Los tres procedimientos fueron acumulados a los presentes autos.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Mª Pilar Manzano Bayán; y por GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.L., asistida por la Letrada Dña. Cristina Coso Pérez, siendo impugnado de contrario el primero por ADAPTA CREDIT S.L., asistida por el Letrado D. Gonzalo de Córdoba Rodríguez; por GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.L., asistida por la Letrada Dña. Cristina Coso Pérez; y por D. Luis Miguel , asistido por el Letrado D. Eduardo Rodríguez González; y el segundo por D. Luis Miguel , asistido por el Letrado D. Eduardo Rodríguez González. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de esta ciudad en sus autos número 715/05, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la Mutua FREMAP, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a), b) y c), de la LPL, alegando cuatro motivos para recurrir: el primero, para que se declare la nulidad de lo actuado desde el momento de dictarse la sentencia en la que no hay pronunciamiento sobre una de las pretensiones acumuladas: la impugnación del alta médica del actor de fecha 4/02/05.

El segundo, para que se modifique el hecho probado decimoquinto poniendo la cifra de 2.050 euros mensuales en lugar de 2.731'50 Euros/mes.

El tercero, para que se incluya un nuevo hecho probado, con ordinal decimoséptimo, con la siguiente redacción: "Las lesiones oculares del trabajador han tardado en curar 60 días; sin que a la fecha del alta médica le impidieran para la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual".

El cuarto motivo del recurso se apoya en los artículos 126.2 y 3 de la LGSS , en relación con los artículos 94, 95 y siguientes de la misma Ley , que regulan el sistema de responsabilidades subsidiarias en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento por parte de la empresa de la contingencia de accidentes de trabajo de sus empleados, que la recurrente considera se han aplicado indebidamente por la Juzgadora "a quo".

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la empresa ADAPTA CREDIT, S.L., en base a las alegaciones que se expresan en su escrito de fecha 15-03-2007, que se dan por reproducidas. Lo mismo que ha hecho el Letrado de la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., con su escrito de fecha 15-03-2007 que asimismo se da por reproducido en cuanto a los motivos en que basa su impugnación al referido recurso de suplicación.

También lo ha impugnado el Letrado del demandante en base a los motivos que se dicen en su escrito de fecha 15-03-2007, que damos por reproducidos.-

SEGUNDO.- La referida sentencia ha sido asimismo recurrida en suplicación por el Letrado de Grinval Negocios Inmobiliarios, S.L., al amparo del mismo artículo 191.b) y c) de la LPL, alegando dos motivos para recurrir que subdivide en diez apartados, el primero, y en cinco, el segundo. A saber:

El primer motivo alegado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la LPL, esta integrado por diez apartados en los que se pretende la modificación de los hechos declarados probados primero, segundo, tercero, sexto, séptimo, octavo, decimotercero, decimoquinto y decimosexto; y que se añada un nuevo hecho probado, de ordinal decimoséptimo, proponiendo para cada uno de ellos las siguientes redacciones alternativas:

Primero: "El actor Luis Miguel , con pasaporte argentino n° NUM000 prestaba sus servicios para la empresa INMOBILIARIA GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL desde mayo de 2004, sin permiso de residencia ni de trabajo y por cuenta propia, percibiendo cantidades en efectivo a medida que se ejecutaban los trabajos en cada obra y en concepto de a cuenta del presupuesto acordado verbalmente entre el actor e INMOBILIARIA GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL".

Segundo: "Tras contactar GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL con Ildefonso , (hermano del actor), y facilitarle éste a la empresa el teléfono de DON Luis Miguel , el actor concertó de forma verbal un contrato de arrendamiento de obra o servicio con INMOBILIARIA GRINVAL SL, (la actividad principal de dicha empresa es la intermediación inmobiliaria), para la realización de una obra en Leganés, en la C/ Capitán Muro Durán 9 Local 15. Las obras consistían en adaptar el local para la instalación de unas oficinas de la empresa ADAPTA-CREDIT SL. Dichas obras comprendían la realización de dos cuartos de baño, fontanería, demolición, soldado, alicatado, sacar escombros, pintura".

Tercero: "El local objeto de arrendamiento precisaba de obras de puesta en funcionamiento y la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL, se hizo cargo de gestionar la reforma buscando las empresas y o trabajadores por cuenta propia necesarios para realizar la mencionada reforma de acuerdo con las necesidades del cliente a cambio de un precio establecido en un presupuesto de 22.169 euros aceptado por la arrendataria ADAPTA CREDIT SL".

Sexto: "La empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL de forma verbal en el mes de octubre/04 contrató al actor Luis Miguel como trabajador por cuenta propia para llevar a cabo la realización de las obras del local Cl Capitán Muro Durán 15 de Leganés consistentes en albañilería, suelos, aseos, alicatar, solar, tabicación, etc, a cambio de una retribución que iba percibiendo el actor por medio de Recibos a cuenta del presupuesto. Fabio , como representante de GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL recibía las indicaciones de ADAPTA CREDIT sobre el tipo de trabajos a realizar en el local y, conforme a dichas especificaciones, el actor presentaba un presupuesto de obra a GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL". El actor tiene un hermano llamado Ildefonso , que realizó trabajos de albañilería para la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS en otro local en el que también trabajó el actor".

Séptimo: "El actor percibió por la ejecución de la obra sita en Cl Capitán Muro Durán 15 de Leganés a cuenta del presupuesto presentado a GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL: En octubre/2004 la cantidad de 1.260 euros. En noviembre/2004 la cantidad de 2.050 euros. En diciembre/2004 la cantidad de 2.600 euros. En enero/2005 la cantidad de 1.100 euros. En febrero/2005 la cantidad de 800 euros".

Octavo: "El Representante legal de la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL es Fabio y contrató para la obra de la C/Capitán Muro Durán 15 de Leganés un contenedor cuya entrega firmó el actor, adquiriéndose el material necesario para la realización de las obras en ocasiones por Fabio y en ocasiones por el propio actor abonándose siempre los mismos con cargo al presupuesto de obra presentado por el Sr. Luis Miguel y aceptado por la empresa. La entrega de la mercancía se hacía a veces a nombre de Fabio y a veces a nombre del actor, Luis Miguel , abonándose siempre la misma con cargo al presupuesto de obra presentado por el actor y aceptado por la empresa".

Decimotercero: "La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó Acta de infracción y propuso sanción para la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS SL, como empleadora del actor y por omisión de la obligación de realizar información y formación de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, así como la omisión de realizar una evaluación de riegos laborales. Acta que a fecha de hoy no es firme al haber quedado suspendido el procedimiento administrativo sancionador por prejudicialidad penal".

Decimoquinto: "Con relación a la revisión que se interesa esta parte se remite a lo manifestado por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en su escrito de recurso de suplicación al cual se adhirió esta parte de fecha 15 de marzo de 2007".

Decimosexto: "No se ha agotado la vía administrativa previa. El actor presentó su primera demanda que fue turnada a este Juzgado el 5/9/2005, (presentada el 9/8/05 en el Decanato), por la que se interesaba que se condenara a las codemandas, INMOBILIARIA GRINVAL SL, ADAPTA CREDIT SL, al pago de la prestación por IT derivada de accidente de trabajo con una BR de 3.106,89 euros mensuales con inclusión de ppe y al INSS como entidad aseguradora al pago del anticipo, habiendo presentado la Reclamación Previa ante el INSS el 6/7/05. El actor presentó una segunda demanda que fue turnada al Juzgado N°15 el día 5/9/05, (presentada en el Decanato el 9/8/05 ), por la que se ejercitaba la acción de impugnación del Alta Médica, habiendo presentado la Reclamación previa ante el INSS el 6/7/05. El actor presentó una tercera demanda, el día 4/4/06 que correspondió al Juzgado Social N°3, por la que interesaba se declarara la contingencia de la IT de Accidente Laboral, habiendo presentado la Reclamación Previa ante el INSS el 3/3/06. Los tres procedimientos fueron acumulados a los presentes autos".

Decimoséptimo: "Con relación a la inclusión que se interesa esta parte se remite a lo manifestado por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en su escrito de recurso de suplicación al cual se adhirió esta parte de fecha 15 de marzo de 2007".

El segundo motivo de recurrir lo alega por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL, y se integra de cinco apartados en los que la empresa recurrente cita las normas legales sustantivas y procesales, fundamentalmente los artículos 1 del Estatuto de los Trabajadores y 115 de la LGSS; y 71.4 y 85.2 de la LPL; así como de la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito, que se da por reproducido, al considerar que se han infringido en la resolución impugnada por haber sido aplicados indebidamente.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado del demandante en base a los motivos que se recogen en su escrito de fecha 23- 05-2007, que se dan por reproducidos.-

TERCERO.- Por meras razones metodológicas es necesario y procedente comenzar la resolución de los recursos de suplicación formulados contra la sentencia citada, estudiando y decidiendo la cuestión planteada en el primer motivo del recurso interpuesto por FREMAP que por interesar en el mismo la nulidad de aquella resolución, de prosperar impediría entrar a conocer del resto de los motivos de ambas suplicaciones.

En su primer motivo de recurrir la Letrada de la Mutua FREMAP interesa la nulidad de la sentencia dictada en la instancia porque en la misma no se ha pronunciado la Juzgadora "a quo" sobre la impugnación del alta médica del actor de fecha 4/02/05, que era la última de las tres pretensiones acumuladas en el procedimiento que nos ocupa. Las otras dos, esto es las referentes a la declaración de relación laboral y a la fijación de la contingencia como accidente de trabajo sí las resuelve.

Sobre este particular, la propia recurrente reconoce que la Juzgadora "a quo" se pronunció en el Auto de aclaración dictado en fecha 16-01-2007 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"DISPONGO: Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclarar el Fallo de la misma, en el sentido que a continuación se dice: Estimo la demanda del actor, Luis Miguel y declaro la existencia de relación laboral entre dicho trabajador y la codemandada, GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., por el período de tiempo desde 1/10/2004 hasta la fecha del alta médica del citado actor, así mismo declaro que el día 16/12/2004 dicho demandante sufrió un accidente de trabajo (bajo la dependencia de la anterior empresa) y la contingencia de la Incapacidad Temporal sufrida desde el 16/12/04 al 4/2/2005 es por accidente laboral. Así mismo anulo y dejo sin efecto el alta médica de 4 de febrero de 2005, cuya contingencia es accidente de trabajo, por lo que, a dicho demandante se le repondrá en la situación de IT por la señalada contingencia y hasta su total curación o, en su caso, propuesta de Incapacidad Permanente. En consecuencia, condeno a la empresa GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS, SL, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abone al actor las prestaciones correspondientes al período de IT a razón del 75% de la Base Reguladora fijada en 2.731,50 euros mensuales. Así mismo, declaro la responsabilidad de la MUTUA FREMAP, que tiene concertada la contingencia por accidente laboral con la anterior empresa para que abone al actor, la prestación de IT en concepto de anticipo, sin perjuicio de repetir frente a la empresa responsable del pago. Absuelvo al INSS de lo pretendido con la demanda, sin perjuicio de abonar la prestación al actor en el supuesto de insolvencia de la MUTUA responsable. Absuelvo a la empresa ADAPTA CREDIT, SL., de las pretensiones de la demanda. Absuelvo a la CONSEJERIA DE SANIDAD Y CONSUMO DE LA CAM de lo pretendido con la demanda. De esta sentencia se remitirá copia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ...".

De la propia estructura o, más precisamente, del propio contenido del Auto de aclaración en el que no se aporta ningún hecho nuevo o que no conste en la sentencia, ni ningún argumento jurídico sobre esa cuestión del alta médica impugnada por el actor, sólo se hace una referencia genérica al artículo 267 de la LOPJ , que regula el recurso de aclaración pero no las altas y bajas médicas, se llega a la conclusión de que la Juzgadora ha considerado suficientes los hechos que declaró probados y los argumentos jurídicos que utilizó en su sentencia para llegar a la decisión que llega en la parte dispositiva de la aclaración sobre esa cuestión del alta médica de fecha 4/02/2005, que declara nula con las consecuencias y efectos jurídicos y de toda índole que ello conlleva.

La radical ausencia de hechos y de fundamentos de derecho que se observa en el Auto de aclaración sólo puede llevar a esa conclusión: que no los ha considerado necesarios; y si no ha considerado necesario llegar a una resolución, a un pronunciamiento sobre una de las tres acciones ejercidas por el demandante, es porque lo ha basado fáctica y jurídicamente en los hechos y en los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia de referencia que es a la que aclara pues de otro modo la disposición contenida en el Auto de fecha 16-01-2007 , adolecería de la nulidad radical, lo mismo que toda la resolución, de no estar motivada en modo alguno.

A esa cuestión hacen referencia los hechos probados décimo a duodécimo de la sentencia impugnada y los fundamentos de derecho undécimo a decimotercero. Como no hace más razonamientos sobre la cuestión cabe deducir que su disposición no se ha basado sino en que no estaba totalmente curado ni se le había hecho propuesta de incapacidad permanente, como se dice en el Auto.

Todo lo anterior y, esencialmente, el principio de economía procesal, aconsejan por motivos prácticos y en aras a una mayor efectividad de la tutela judicial, no estimar la pretensión de nulidad de la sentencia dictada en la instancia, pues, de hecho, no se ha producido indefensión en la Mutua recurrente que en esta fase procesal ha tenido la oportunidad de impugnar por cualquier motivo, de hecho o de derecho, ese particular de la resolución judicial.-

CUARTO.- Siguiendo con el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, en lo que respecta a la cuantía de la base reguladora mensual del actor, a que se refiere en su segundo motivo de recurrir, debe ser admitido toda vez que si la propia Juzgadora "a quo" declara probado que el demandante percibió 2.050 euros el mes anterior a la fecha del accidente de trabajo, como hace en su hecho probado séptimo al decir que el actor percibió en el mes de noviembre de 2004, la cantidad de 2.050 euros, sólo obedece a mera incoherencia fijarle la base reguladora en 2.731'50 Euros/mes, que no es sino la cifra del tope máximo para la categoría profesional del demandante.

Como el accidente ocurrió el 16/12/2004, habrá que estar, para fijar la repetida base, a lo que dispone al efecto el artículo 120.2 de la LGSS , esto es "las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los periodos que se señale", que para la contingencia de accidente de trabajo es lo que hubiera percibido en concepto de salario el trabajador el mes anterior a la fecha del accidente, y no el tope máximo de la base de cotización a que se refiere el artículo 110 de la misma Ley que en el presente caso no es aplicable por ser superior a la anterior.

Sobre este mismo particular, o más exactamente sobre las cantidades que se relacionan en el hecho probado séptimo, se pretende por la también parte recurrente, la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L., que se diga que "corresponden a las sumas entregadas a cargo del presupuesto de la obra sita en C/ Capitán Muro Durán de Leganés".

Estamos, pues, ante una doble cuestión: si la cantidad era salario o si era a cargo del presupuesto de la obra citada.

Como estas cuestiones son propiamente jurídicas, o al menos requieren un previo pronunciamiento jurídico sobre la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes litigantes, lo que procede es mantener íntegramente el contenido del hecho probado séptimo porque no hay disconformidad sobre las cantidades percibidas por el actor, y anular el decimoquinto porque contiene una declaración implícita de laboralidad en esa relación contractual que, al ser litigioso, debe ser resuelta en su concepto jurídico propiamente a pronunciarse sobre lo que no es sino una consecuencia jurídica de lo anterior.

Una vez hecho el oportuno pronunciamiento sobre la naturaleza de la relación contractual objeto de este litigio, será procedente pronunciarse, a la vista del contenido del hecho probado séptimo (y del noveno) sobre la pretensión contenida en el segundo motivo del recurso de FREMAP y del primero de la empresa demandada. Hacerlo antes equivaldría a hacer del supuesto cuestión.-

QUINTO.- La parquedad de hechos y de fundamentos de derecho que se observa tanto en la sentencia dictada en la instancia como en el Auto que la aclara sobre el alta médica del demandante, otorgan, por su cuasi omisión, una especial relevancia a la pretensión contenida en el tercer motivo del recurso de FREMAP que se refiere a este tema.

La Mutua recurrente alega en apoyo de su pretensión que en el informe emitido el día 9-02-2006, por el Médico Forense (folios 7 y 243 de los autos), precisamente a instancia del actor, se dice textualmente que:

"Varón de 49 años de edad, de profesión habitual albañil, que refiere antecedentes patológicos generales de interés, un infarto de miocardio hace 3 años. No refiere antecedentes oftalmológicos de interés, salvo su presbicia y manifiesta tener buena visión en ambos ojos, previamente a los hechos que nos ocupan. Sufrió un accidente laboral el 16/12/04, según refiere estallando una tubería que estaba desoldando, siendo diagnosticado de las siguientes lesiones oculares: -Perforación ocular OD. Con desgarro escleral de 10 a 12 h. -Sutura de herida párpado superior del OD. -Uveitis anterior postraumática en OI. -Edema retiniano postraumático en OI. Ha sido intervenido ese mismo día en HGM suturando la herida escleral y del párpado superior, mediante anestesia general. (alta el 20/12/04). Actualmente se queja de pérdida de visión en el ojo derecho, con disminución de visión en el ojo izquierdo y actualmente refiere foscenos en ese ojo izquierdo. Actualmente no sigue tratamientos oculares".

El contenido de este informe es, desde luego, relevante para el fallo y al no constar casi ningún hecho ni fundamento de derecho sobre esta cuestión ni en la sentencia ni en el Auto de aclaración de la misma, adquiere para la resolución de la suplicación una trascendencia especial por constituir prácticamente el único elemento objetivo del que podrá disponer el Tribunal para formar criterio al respecto. Criterio que sería arbitrario, en cualquier caso, si lo hiciera sobre la no prueba. Ausencia de supuesto fáctico que se palía con ese informe pericial acreditado en autos sobre el que no concurre ningún motivo para no otorgarle plena credibilidad.

Lo que lleva a su íntegra estimación.-

SEXTO.- Antes de continuar con el estudio y resolución del cuarto y último motivo del recurso formulado por FREMAP, que se refiere a cuestiones de derecho, procede que el Tribunal entre a resolver previamente los motivos fácticos del recurso formulado por la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L., porque únicamente después de hacerlo quedará conformado el supuesto de aplicación de las normas legales adecuadas e idóneas al caso que obviamente lo serán sobre un único supuesto de hecho común para ambas pretensiones jurídicas, pues si éstas pueden ser diversas e incluso dispares los hechos a observar son únicos.

A este respecto conviene empezar por señalar que el total contenido de las pretensiones contenidas en los apartados 1 a 10, ambos inclusive, del primer motivo del recurso formulado por la empresa demandada, conforman, en definitiva, una sola pretensión de cambiar el relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia en su práctica totalidad, por el propuesto por la propia parte recurrente; es decir, sustituir la convicción de la Juzgadora "a quo" por el relato que de los hechos hace una de las partes litigantes. Pretensión que, en principio, es inadmisible por ser aquélla y no ésta quien dispone de la facultad de valorar las pruebas en su conjunto y sólo en caso de error nítido, craso y evidente sobre determinados aspectos particulares, lo que excluye la totalidad o cuasi totalidad, podría ser modificado su ecuánime e imparcial criterio que, además, deben estar acreditados (los errores) en pruebas documentales o periciales. Lo que excluye las declaraciones testificales, interrogatorios de parte y confesiones judiciales que haya podido realizarse aunque las mismas hayan sido recogidas por escrito y esos escritos se hayan incorporado a los autos. Esta circunstancia no altera su auténtica naturaleza de pruebas testificales o confesionales.

Como paradigma de los defectos procesales de que adolece este primer motivo del recurso de suplicación formulado por la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L., podemos transcribir aquí el contenido del apartado 10 y último de ese motivo: "Con relación a la inclusión que se interesa esta parte se remite a lo manifestado por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en su escrito de recurso de suplicación al cual se adhirió esta parte de fecha 15 de marzo de 2007".

Por la vía del apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende el recurrente modificar el relato fáctico de la sentencia que impugna, incluyendo un nuevo hecho probado, el decimoséptimo, que reproduzca "lo manifestado por FREMAP en su escrito de recurso de suplicación al cual se adhirió".

Si a esos defectos que por sí solos impiden estimar ese motivo, el primero, de la suplicación, añadimos que en la sentencia recurrida se hace una exposición detallada y suficiente de las circunstancias y pormenores que concurrieron en la relación mantenida entre el demandante y la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L., no es necesario, y por ello no tiene trascendencia alguna, añadir otras que por innecesarias devienen irrelevantes.-

SÉPTIMO.- Una vez resueltas las cuestiones fácticas planteadas en ambos recursos, procede pasar a estudiar las cuestiones de derecho planteadas sobre el supuesto de hecho que ha quedado conformado en los límites antedichos.

A tal propósito conviene traer a consideración, en primer lugar, la total ausencia de formalización escrita de todas las relaciones mantenidas por la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L. y el demandante; tanto en cuanto a la naturaleza de la relación contractual que establecieron entre ambas personas física y jurídica, respectivamente, como al contenido objetivo, sustancial y material del contrato tácito: el presupuesto de las obras a realizar en el local que, por no constar, impide conocer cuáles eran las obras a realizar, materiales a emplear, plazo de ejecución, croquis a seguir (planos, dibujos, etc...) y precio a pagar.

Ésta es la situación prevista en el artículo 1.288 del Código Civil al referirse a las cláusulas oscuras de un contrato que no deberán favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad. Oscuridad que viene de la falta de luz que provoca la ausencia de cláusulas y estipulaciones contractuales que, desde luego, no pueden ser suplidas por la costumbre del lugar dada la especificidad de la obra concreta a realizar en un local determinado. Lo que provoca que sea absolutamente imposible resolver las dudas sobre el objeto principal del contrato. Y cuando esta imposibilidad concurre, como sucede en este caso, el contrato, aun en el supuesto hipotético de haber existido, será nulo, porque así lo dispone el artículo 1.289 del Código Civil .

Pero la nulidad de la que adolecería ese hipotético contrato de prestación de servicios o arrendamiento de obra caso de haber existido, no anula la realidad de las prestaciones profesionales realizadas por el actor para la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L., a las que son de aplicación la presunción legal contenida en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores a favor de la existencia del contrato de trabajo "entre todo aquél que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél".

Que las prestaciones realizadas por el demandante le eran retribuidas es incuestionable y admitido por todas las partes litigantes; que prestaba un servicio por cuenta y riesgo de la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L. se deduce de que el actor nunca tuvo relación con ADAPTA CREDIT, S.L., para la que se estaba acondicionando el local que le iba a alquilar, después de acondicionado, la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L.. De ahí que quien asumía el riesgo de las obras, que su resultado fuera el querido y requerido por ADAPTA CREDIT, S.L., era la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L.; y que era ésta quien organizaba y dirigía el trabajo del demandante no es sino mera consecuencia de lo anterior, pues difícilmente podría éste saber lo que quería ADAPTA CREDIT, S.L., si nunca tuvo contacto con dicha empresa.

Por último, la forma en que se entregaban las retribuciones dinerarias al actor por parte de la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L., no eran facturas, con lo que ésta no podía darles en sus libros la naturaleza de costes o gastos que serían deducibles de la base del impuesto de sociedades.

Una actitud incomprensible en la práctica empresarial; una mera conducta oscurecedora de su verdadera actividad que no puede en modo alguno favorecerle.

Todo lo anterior viene a demostrar razonablemente que la relación existente entre las partes era de naturaleza laboral y, en consecuencia, que el accidente lo fue de trabajo.-

OCTAVO.- Queda por resolver la cuestión del alta médica, que a tenor del informe médico forense sólo puede llegarse a la conclusión de que, en primer lugar, dado que el actor no sigue tratamientos oculares al menos desde la fecha de 9-02-2006 en que fue emitido el informe médico forense (folio 292), su situación clínica es estable, y esa situación, ese estado clínico, como también se dice en dicho informe emitido a propuesta del propio actor, no le impide realizar las tareas esenciales de su profesión habitual. De hecho, se propone la indemnización del baremo de la Tabla IV de la Ley 34/2003, por la pérdida del ojo derecho (folio 293 ).

De las aludidas conclusiones médico-forenses se llega a la doble conclusión de que el demandante no necesitaba continuar de baja médica cuando se le dio el alta; de hecho no recibe ningún tratamiento ocular. Asimismo, las lesiones que le han quedado de modo permanente no le impedían, en principio, realizar las tareas esenciales de su profesión. Con este supuesto de hecho, la decisión tomada por los Facultativos de la Mutua FREMAP que le atendieron de sus lesiones en el ojo derecho de darle el alta médica por mejoría que le permitía trabajar en fecha 04/02/2005, no aparece infundada ni contraria a la realidad de las pruebas obrantes en autos a las que hemos hecho alusión. Pruebas periciales que son los únicos elementos de juicio de que en estas fechas dispone el Tribunal para pronunciarse sobre este particular al no constar ninguna otra que contradiga a ambos informes médicos: el de los Facultativos de la Mutua y el del Médico-Forense. Lo que trae como consecuencia la estimación de este motivo del recurso formulado por FREMAP contra la resolución judicial contenida en el Auto de aclaración de la sentencia impugnada que dejó sin efecto el alta médica y la reposición del actor a la situación de incapacidad temporal.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el Recurso de Suplicación interpuesto por GRINVAL NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.L., asistida por la Letrada Dña. Cristina Coso Pérez; y debemos estimar en parte y en parte desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por la Letrada Dña. Mª Pilar Manzano Bayán, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha once de Diciembre de dos mil seis , en autos nº 715/05, en virtud de demanda formulada por D. Luis Miguel , contra el INSS y la TGSS, Grinval Negocios Inmobiliarios S.L., Adapta Credit S.L., Fremap MATEPSS nº 61 y la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, en materia de Accidente de Trabajo-Incapacidad Temporal, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia en los siguientes particulares:

1º) La base reguladora que corresponde al demandante para la contingencia de accidente de trabajo no es de 2.731'50 euros mensuales, sino de 2.050 Euros/mes; dejando sin efecto la anteriormente señalada.

2º) El alta médica que le fue dada en fecha 04/02/2005, por mejoría que le permitía reincorporarse al trabajo por estar capacitado para realizar las tareas esenciales de su profesión habitual fue correcta y debe ser confirmada. Revocando la resolución contraria a ésta que se contiene en la parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 16-01-2007 , que se deja sin efecto.

3º) Todos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada se mantienen y confirman con sus consecuencias legalmente procedentes.

4º) Condenamos a todas las partes litigantes a estar y pasar por las anteriores declaraciones con sus efectos correspondientes en derecho, y a la empresa Grinval Negocios Inmobiliarios S.L. a pagar en concepto de costas la suma de 400 Euros en concepto de honorarios al Letrado del demandante. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4596-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-