Sentencia SOCIAL Nº 462/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 791/2016 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000791/2016
NIG: 3500444420150001258
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000462/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000603/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente LUDE GESTION Y SERVICIOS S.L. LEANDRO MARIANO SANGINES LOPEZ
Recurrido Aida ESTHER DE ANTON FERRERA
Recurrido VOLCONSA
Recurrido Patricio
Recurrido Tomás
Recurrido Edurne
FOGASA FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de abril de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000791/2016, interpuesto por LUDE GESTION Y SERVICIOS S.L.,
frente a Sentencia 000094/2016 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000603/2015-00 en
reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña Aida frente a LUDE GESTIÓN SERVICIOS S.L., VOLCONSA S.A, DON Patricio , DON Tomás , DOÑA Edurne y FOGASA

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;
PRIMERO.- La actora, Doña Aida con DNI Nº NUM000 , prestó servicios para la mercantil demandada, Lude Gestión y Servicios S.L., con una antigüedad de 16 de septiembre de 2008, categoría profesional de ordenanza y un salario día de 16,02 euros sin prorrata de pagas extras (Hecho conforme).



SEGUNDO.- En fecha 30 de abril de 2014, Lude Gestión y Servicios S.L.y el Excmo. Ayuntamiento de Arrecife formalizaron contrato de quot;Servicio de Conserjería, Limpieza, Mantenimiento y Conservación de las Instalaciones Deportivas y Culturales de Arrecifequot; con un plazo de duración de dos años desde la firma del acta de inicio del servicio por un precio de 841.823,68 euros siendo el importe del IGIC a repercutir de 58.927,66 euros.

(Hecho probado conforme al documento Nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.- La actora y Lude Gestión y Servicios S.L convienen en fecha 1 de mayo de 2014 la subrogación de la mercantil en el contrato de trabajo de 2 de febrero de 2009 celebrado entre Volconsa Construcción y Desarrollo de Servicios SA y el actor, con el compromiso de respetar los derechos adquiridos por el trabajador en la empresa anterior, en especial antigüedad y categoría profesional.

(Hecho probado conforme al documento Nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).



CUARTO.- En fecha 20 de junio de 2014 Doña Aida interpuso ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de este partido judicial demanda frente a Volconsa Construcción y Desarrollo de Servicios SA, Administradores Concursales de Volconsa y Fogasa en reclamación de diferencias de convenio (mayo de 2013 a febrero de 2014), diferencia de junio 2013 (6 días), salario marzo 2014, salario abril 2014, liquidación finiquito (30/4/2014) por un importante total de 1.751,36 euros.

En fecha 9 de septiembre de 2014, se dictó por el Juzgado de lo Social nº 1 de este partido judicial sentencia en los Autos Nº 368/2014 y en cuyo fallo se condena a Volconsa Construcción y Desarrollo de Servicios SA, Administración Concursal a abonar al actor la cantidad de 1.751,36 euros, sin perjuicio de la responsabilidad del Fogasa en caso de insolvencia del empresario.

(Hecho probado conforme al documento Nº 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- Don Patricio , Don Tomás y Doña Edurne , administradores concursales de Volconsa Construcción y Desarrollo de Servicios SA, certifican que a fecha 29 de mayo de 2015, la empresa concursada adeuda al actor la cantidad de 726,44 euros.

(Hecho probado conforme al documento Nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- El actor inicia expediente de cobro ante el Fogasa mediante solicitud de prestaciones al Fogasa de 3 de julio de 2015 y que finaliza mediante Resolución de la Secretaria General del Fondo de Garantía Salarial de 21 de agosto de 2015 en que se resuelve denegar el reconocimiento de la prestación de garantía salarial en base a los hechos siguientes:quot; El interesado cesó en la empresa Volconsa el 30/4/2014 y con fecha 1/5/2014 es subrogado por la empresa Lude Gestión y Servicios S.L, al haber sido adjudicataria del servicio, por lo que es de aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del ET en orden a la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la trasmisión y que no hubieran sido satisfechas.quot; (Hecho probado conforme al documento Nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).

SEPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 16 de soctubre de 2015, y, celebrado el preceptivo acto conciliatorio en fecha 3 de noviembre de 2015, el mismo concluyó con el resultado de quot;intentado sin efectoquot;.

(Copia del acta de conciliación, obrante en las actuaciones).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Aida frente a LUDE GESTIÓN SERVICIOS S.L. y FOGASA, sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la empresa demandada, a que abone al actor la cantidad de SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (726,44 euros) mas el 10% de mora en el pago. Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO- El 9 de mayo de 2016 se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente: quot;ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Aida frente a LUDE GESTIÓN SERVICIOS S.L., VOLCONSA S.A, DON Patricio , DON Tomás , DOÑA Edurne y FOGASA, sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a LUDE GESTIÓN SERVICIOS S.L. y VOLCONSA S.A, como responsables solidarios, a que abonen a la actora la cantidad de SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (726,44 euros) mas el 10% de mora en el pago.

Y a DON Patricio , DON Tomás , DOÑA Edurne y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por dicha declaración.'

QUINTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Lude Gestión y Servicio SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda planteada en la que se reclamaba de la mercantil demandada, en su calidad de empresa sucesora o cesionaria de la mercantil de la mercantil Volconsa Construcción y desarrollo de servicio SA, en la explotación del quot;servicio de Consejería, limpieza, mantenimiento y conservación de las instalaciones deportivas y culturales de Arrecifequot;, una parte de la deuda salarial a la que fue condenada en su día por sentencia firme dictada por el juzgado de lo social nº1 de Arrecife (Autos 368/2014), la empresa cedente.

Frente a la citada sentencia se alza la parte demandada LUDE GESTIÓN Y SERVICIOS SA., formalizando recurso de suplicación El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- Con carácter previo.

Tal y como dijimos en nuestra Sentencia de 20 de abril de 2017 (rec. 788/2016 ), en caso idéntico al que ahora nos ocupa.

La cuestión relativa al acceso de las resoluciones al recurso de suplicación afecta al orden público procesal y a la competencia funcional de la Sala por lo que puede ser examinada de oficio.

En este caso se reclama el abono de 726,44 euros.

La sentencia no sería recurrible por razón de la cuantia litigiosa ( articulo 191.2 g) LRJS ).

En el fundamento jurídico cuarto del Auto de complemento a la sentencia. el juzgador hace constar '...examinadas la actuaciones resulta que, se puso de manifiesto que la representación de LUDE al contestar a la demanda, la afectación general de la cuestión debatida, a lo que la parte actora no se opuso, por lo que cabe interponer contra la sentencia recaída en el presente procedimiento, recurso de suplicación, conforme al articulo 191.3.b) de la L.R.J.S '.

El análisis de la competencia ha de efetuarse con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en la instancia El articulo 191.3b) L.R.J.S . prescribe que procederá en todo caso la implicación en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancias de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Concretando el alcance del precepto la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que el recurso de suplicación, por su finalidad, evita la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que debe ser considerado como excepcional pues se sirve del interes de las parte para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que ' la cuestion debatida afecte a todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social'.

Esta afectación general es efectiva y real, no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a las partes alegarlo, y en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes con él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes esten conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por si mísma, lo que debe controlar el órgano competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y solo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con trascendencia jurídica tienen la casación y suplicación - por todas STS 31 enero 2017, rec 2147/2015 , y las que en ella se citan - El presente litigio gira en torno al alcance y efectividad del régimen de responsabilidad solidaria previsto en el artículo 44.3 ET ., y el sentido de su resolución trasciende de su estricto marco al afectar los impagos retributivos de la anterior adjudicataria del servicio - en concurso - a todos sus trabajadores en la contrata existiendo en este momento en la Sala recursos con idéntica motivación, por lo que se entiende que concurre la afectación general no discutida por las partes y admitida por el Juzgador.



TERCERO. Como primer motivo del recurso, bajo el amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y más concretamente se denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , el art. 1969 del Código civil y los artículos 207.3 º y 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

La recurrente entiende que la actora planteó su acción de reclamación de salarios debidos frente a ella, más allá del plazo anual previsto en el art. 59 para la reclamación de salarios, pues la papeleta de conciliación frente a la empresa Lude gestión servicios SL (en adelante Lude), fue presentada en fecha 16/10/2015, cuando el último de los conceptos salariales reclamados, se corresponde a la liquidación de 30 de abril de 2014. Entiende igualmente que la interposición de la acción de reclamación frente a Volconsa Construcción y desarrollo servicio SA (en adelante Volconsa)y su administración concursal (20 de junio de 2014), no puede desplegar efecto alguno frente a la recurrente, que no fue parte en el citado procedimiento, y respecto de este extremo señala igualmente que Lude Gestión Servicios SL debió haber sido parte en el citado procedimiento por razones de litisconsorcio pasivo necvesario, pues ya se había producido la sucesión entre Volconsa y Lude y la actora era conocedora de ello. Finalmente se esgrime también la falta de acción de la parte actora, reiterando que la demandada debió haber sido llamada al proceso en el que se determinó la deuda salarial que ahora (en parte) se reclama a Lude.

Por su parte la impugnante se opuso al recurso destacando la aplicación al presente caso del plazo de prescripción de tres años previsto en el art. 44 del ET por lo que la presente reclamación frente a la cesionaria no se hallaría prescrita. E igualmente señala, como ya se hace en la sentencia recurrida, la previsión del artículo 1144 del Código civil .

Antes de proceder a resolver las cuestiones jurídicas que se plantean por la recurrente, conviene fijar el iter cronológico de los hechos no controvertidos que obran en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida.

a)-La actora que venía prestando sus servicios para VOLCONSA fue subrogada en fecha 1 de mayo de 2014 en la empresa LUDE, que suscribió contrato en fecha 30 de abril con el Excmo. Ayuntamiento de Arrecife de quot;servicios de consejería, Limpieza, Mantenimiento y Conservación de las Instalacionesquot;.

b) - El 20 de junio de 2014, la actora interpone demanda frente a VOLCONSA y sus administradores concursales, que fue resuelta por sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014 ,dictada por el juzgado de lo social nº1 de Arrecife (autos 368/2014), en la que se condena a las demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.751'36 euros en concepto de diferencias convenio (mayo 2013 a febrero 2014), salarios de marzo y abril 2014 ,diferencias de junio 2014 (6 días), y liquidación calculada a 30 de abril de 2014 . La actora percibió de las demandadas una parte de la citada cantidad quedando pendiente de cobro, la cantidad de 726'44 euros.

c)- La actora se dirigió finalmente al FOGASA para percibir prestaciones ante la situación de concurso de la empresa condenada, mediante solicitud de fecha 3 de julio de 2015, siéndole denegado el abono de prestaciones por el FOGASA en resolución de 21 de agosto de 2015, en base a que quot;la actora cesó en Volconsa el 30 de abril de 2014 y fue subrogada en LUDE en fecha 1 de mayo de 2014, al haber sido adjudicataria del servicio, por lo que en aplicación del art. 44 del ET en orden a la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechasquot;.

d)- En fecha 16 de octubre de 2015, presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC origen de las presentes actuaciones dirigidas frente a LUDE.

A)-El artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores regula de forma general los plazos de prescripción y en su caso, caducidad de las acciones dererivadas del contrato de trabajo, de acuerdo con el siguiente tenor literal: quot;Prescripción de acciones derivadas del contrato Artículo 59 Prescripción y caducidad 1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido.

Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas.(.) quot; De otro lado , el artículo 44 del mismo cuerpo legal regula plazos diferentes al artículo 56 , en los casos en los que como en el presente, estamos ante una sucesión empresarial.

quot;Artículo 44 La sucesión de empresa 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.quot; Tal y como se preceptúa en el artículo 59 del ET , los plazos previstos en el mismo se establecen de forma genérica, aplicándose los mismos en aquellos casos en los que no exista un plazo especial. En el presente caso, en el que se solicita de la demandada la responsabilidad en una parte de la deuda salarial nacida con anterioridad a la sucesión empresarial , el plazo especial fijado en el artículo 44 del ET , se incrementa para ser de tres años (y no de uno).

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1992 señala que 'el artículo 59.1 del ET sólo es aplicable para aquellos supuestos en que no se establezca un plazo especial como prevé el propio apartado primero del artículo invocado, y así fijado en el artículo 44 aplicable, un plazo propio de tres años para la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario de la titularidad de la empresa en las obligaciones laborales a contar a partir de la cesión y pudiéndose reclamar de los responsables de modo sucesivo como declara la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1986 , es claro que la denuncia legal carece de viabilidad y que sin más debe ser rechazada'. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sala del tribunal Supreior de Catalunya de 19 de julio de 1997 , y la de 23 de septiembre de 2016 (recurso 3291/2016 ) entre otras Salas.

Sin embargo, y tal y como decíamos en la referida Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2017 (Recurso 788/2016 ) :quot; voces muy autorizadas como Rodriguez Piñero y Bravo Ferrer han advertido de la 'autonomía de una prescripción de deudas de más breve duración que la prescripción de responsabilidades derivadas de esas deudas' concurriendo que las reformas no hayan sido aprovechadas para corregir el precepto; calificando Desdentado Bonete la solución dada por la sentencia referenciada como 'desconcertante', sugiriendo junto con Samper una 'interpretación alternativa más razonable; no se trata de un plazo de prescripción de los derechos, sino de un plazo que opera exclusivamente sobre la responsabilidad, por lo que se responde durante tres años, pero de los derechos no prescritos.' En cualquier caso el ejercicio de la acción contra VOLCONSA, S.A. interrumpió la prescripción de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.974.1 del Código Civil 'La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores', en relación con el artículo 1.973 del mismo Texto Legal : 'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.' Interrupción mantenida tras la manifestación del crédito en el procedimiento concursal ( artículo 60, Ley 22/2003, 9 de julio ) y persistente al tiempo de interponer la demanda origen de autos, por lo que la denuncia de la recurrente deviene improsperablequot; Por idénticos motivos, perfectamente aplicables al caso que nos ocupa se desestima esta concreta infracción jurídica del recurso.

B)- Respecto de la denominada 'falta de acción', y reiterando aquí lo que dijimos en la nuestra sentencia de 20 de abril de 2017 referida: quot; no tiene, al menos desde la visión de los Tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se le haya identificado, y no en todas los casos acertadamente con: a/ Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.

b/ Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la acción ejercitada.

c/ La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.

d/ Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada '( STS 22 febrero 2017 , JUR 2017/74425, y las que en ella se citan).

La recurrente entiende que debió apreciarse la excepción de 'falta de acción' porque: a/ Idéntica pretensión había sido ejercitada por el trabajador con anterioridad, estando resuelta la cuestión de fondo por sentencia firme - cosa juzgada -.

b/ No procede suplir a través de la interposición de nueva demanda la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no llamamiento de todos los deudores solidarios en aquel primer proceso.

En el planteamiento subyace una confusión conceptual que es necesario despejar.

Las obligaciones solidarias constituyen una manifestación de la pluralidad de sujetos en la obligación, ya como acreedores, ya como deudores, que implica que cada uno de aquéllos tiene derecho a pedir o que cada uno de éstos debe prestar íntegramente lo que es objeto de la obligación ( artículo 1137 Código Civil 'a sensu contrario').

En las obligaciones solidarias un derecho subjetivo de crédito, o el deber de de prestación correspondiente al mismo, pertenece por entero a cada uno de los sujetos activos o pasivos, sin que su contenido se multiplique o acumule, ya que tan solo puede ser realizado una vez (Jordano Barea, Hernández- Gil, senior) Las obligaciones solidarias no responden a una obligación única, tratándose de una pluralidad de obligaciones con unidad de prestación: el acreedor puede dirigirse, indistintamente, contra cualquiera de los deudores solidarios a contra todos ellos simultáneamente, conforme a lo establecido en el artículo 1144 Código Civil ; pero, a tenor del propio precepto, 'las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'.

El 'ius electionis' que confiere el artículo 1144 comporta (en lo que al caso interesa).

1.- Que la institución del litis consorcio pasivo necesario no sea de aplicación en el caso de las obligaciones solidarias.

Se está ante una disposición legal que exceptúa la regla general contenida en el artículo 12.2 LEC : 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados...' Si el acreedor puede dirigirse indistintamente contra todos o algunos de los deudores, es claro que no está obligado a demandar más que a aquellos frente a los que quiere hacer efectivo el crédito, sin que pueda ser compelido a dirigir su acción frente a otros deudores distintos.

Solo cuando la solidaridad no se encuentre constituida porque los deudores no se hayan obligado expresamente con tal carácter, o no reconozcan la concurrencia del presupuesto de hecho al que la ley vincula el efecto, se estaría ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, porque todavía no existe solidaridad, que es precisamente el tipo de responsabilidad que el acreedor quiere hacer valer con su acción, siendo en tal caso la resolución que la declara de contenido constitutivo en relación a dicha responsabilidad solidaria, y palmario que la consecuencia no puede producirse sin llamar a juicio a todas las partes interesadas ( Sentencia Audiencia Nacional de 10 abril 2014, AS 2014/898 y las que en ella se citan).

2. Que la sentencia firme recaída en un proceso en el que se ha deducido una pretensión de condena derivada de un crédito o deuda solidarios no produce efectos de cosa juzgada en un ulterior proceso frente a los sujetos solidarios no demandados, además de por no concurrir las identidades subjetivas y objetivas que el artículo 222 LEC exige, por el 'Ius variandi' del que goza el acreedor, en virtud del cual, mientras no cobre por completo su crédito podrá dirigir reclamaciones, sucesiva o simultáneamente, contra los distintos deudores.

Lo contrario podría general indefensión al acreedor cuando el deudor condenado sea insolvente, pues no podría ejecutar la sentencia condenatoria en el patrimonio de los demás deudores no litigantes al no existir título ejecutivo frente a éstos (nulla executio sine titulo) - así lo dispone categóricamente el artículo 542.1 LEC : 'Las sentencias .....obtenidos sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solicarios que no hubieren sido parte en el proceso', y resulta del tenor del artículo 240.2 LRJS : ' La modificación o cambio de partes en la ejecución....para que pueda declararse, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde, basado en hechos o circunstancias jurídicas sobrevenidas, se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título objeto de ejecución'-, ni demandarles para obtener un nuevo título ejecutivo frente a ellos (Grande Seara).

Expuesto lo que antecede estamos en disposición de analizar el comportamiento procesal seguido por el trabajador en reclamación de sus retribuciones.

Lude Gestión y Servicios S.L. sucedió a VOLCONSA S.A. en la prestación del servicio de consejería, limpieza, mantenimiento y conservación de las instalaciones deportivas y culturales de Arrecife y por todos se acepta que se está ante un supuesto de sucesión empresarial que debe regirse por las reglas establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que eludiremos profundizar en la materia al tratarse de cuestión pacífica, admitida, no controvertida.

El artículo 44 en su párrafo 3, dispone: '...... el cedente y cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubieran sido satisfechas.' Volconsa, S.A. adeudaba al trabajador al término de su relación determinadas partidas salariales comprendidas en el marco temporal establecido en la norma.

El trabajador, una vez subrogado, decidió reclamar judicialmente el importe íntegro del adeudo a la empresa cedente, dejando al márgen a la cesionaria, que no fué llamada a juicio.

Obtuvo sentencia estimatoria de su pretensión; en su ejecución no logró el cobro de la totalidad del crédito.

El trabajador no podía ampliar la ejecución contra la deudora no litigante al hallarse constituido el vinculo de solidaridad antes del dictado de la sentencia.

Para su integra satisfacción interpuso nueva demanda inicialmente dirigida contra LUDE GESTIÓN Y SERVICIOS, S.L. solicitando la condena por el crédito pendiente, que fué ampliada seguidamente contra VOLCONSA, S.A.

El comportamiento procesal del trabajador en relación a LUDE GESTIÓN Y SERVICIOS, S.L. es conforme al marco que diseña el artículo 1.144 del Código Civil . Y apreciándolo así la sentencia de instancia, que desestima la excepción de falta de acción contra LUDE GESTIÓN Y SERVICIOS, S.L. opuesta por su dirección legal, no incurre en las infracciones normativas que se denuncian.

Lo que si concurre es falta de acción contra VOLCONSA, S.A., empresa que fué demandada en un primer proceso con idéntica pretensión, resultando condenada. Y por ser cuestión afectante al orden público del proceso la excepción es apreciable de oficio.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa debemos necesariamente concuir en que también en este caso ha de apreciarse de oficio la falta de acción contra VOLCONSA SA, empresa que ya había sido demandada y condenada en el primer procedimiento, resultando condenada.

En base a lo expuesto, procede desestimar el Recurso planteado por la demandada LUDE GESTION Y SERVICIOS SL.



CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS , se procede la imposición de costas a la recurrente en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LUDE GESTIÓN Y SERVICIOS S.L contra la Sentencia Nº 94/16 de 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife - complementada por Auto de 9 de mayo de 2016- que confirmamos, a excepción del pronunciamiento que condena a VOLCONSA, S.A. al apreciar de oficio falta de acción para dirigir la demanda contra esta empresa Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0791/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .