Sentencia SOCIAL Nº 462/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1739/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 462/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1739/17, interpuesto por D. Cornelio
contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 4 de mayo de 2017, en Autos núm. 204/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Cornelio en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Cornelio contra el INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en la presente demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Cornelio con DNI NUM000 nacido el NUM001 .1966 y de profesión habitual de Camarero del Régimen General de la Seguridad Social, siendo su base reguladora 413 euros .Se inicia expediente de incapacidad permanente, dictándose en fecha 12.11.2015 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se considera que no presenta incapacidad en grado alguno.



SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa el 21.12.2015 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta, reclamación que fue desestimada en fecha 14.1.2016, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado. La fecha del Dictamen Propuesta del EVI es de 11.11.2015.



TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual : Artritis psoriásica .Trastorno ansioso depresivo ( 696.0) sin signos inflamatorios articulares con BA con rango de movilidad funcional, con artralgias generalizadas con BM 4/5 sin signos de afectación neurológica radicular . Y diagnosticado de trastorno depresivo con tratamiento psicofarmacológico con seguimiento por la Unidad especializada de Salud mental .Recientes ingresos ( voluntarios).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Cornelio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 1º.- En cuanto al aparato locomotor; Artropatía Psoriásica axial y periférica con afectación de múltiples articulaciones. Dicha patología es de carácter coónica con evolución de mas de 10 años de antigüedad con tratamiento biológico y que provoca cuadro de dolor, limitación, inflamación y rigidez importante que le limita de forma marcada las actividades cotidianas y de forma importante cualquier esfuerzo físico. Con fecha 10-01-2017 debido al empeoramiento de dicha patología se les prescriben unas muletas para la deambulación. Presenta artralgias generalizadas y psoriasis por amplias zonas del cuerpo. 2º.- En cuanto al aparto respiratorio; Asma con afectación de su parámetro espirométrico precisando de uso continuo de inhaladores agravadas por el aumento de peso provocado por tratamiento esteroideo. 3º.- En cuanto a la afectación Psiquica; Transtorno Mixto Ansioso-Depresivo de carácter crónico, grave e incapacitante con evolución desfavorable (alto riesgo de suicidio), surgiendo en la actualidad síntomas paranoides. Todas estas patologías son tratadas en la actualidad con la ingesta diaria de 13 fármacos distintos con sus correspondiente tomas.' Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación a tales motivos de revisión fáctica, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Dicho lo anterior, se sustenta la revisión interesada en el informe de 27.1.207 dtos 3 y 4 del acto del juicio para su artropatía y en cuanto al trastorno mixto ansioso depresivo se señalan el informe de 27.3.2015 del Dr. Jesús doc 10 de la demanda y el de fecha 23.3.2016 del mismo especialista y en cuanto al tratamiento farmacológico el doc. 6ºde los aportados en el acto de juicio y se aduce en su sustento, que el IMS cuyo criterio es en definitiva compartido por la Juzgador de instancia, se expide en cuanto a su patología psíquica exclusivamente en base al informe de 22.4.2015 de la Unidad de Hostilización de Salud Mental del H.U San Cecilio que consta en el expediente y que también ha sido aportado por la recurrente, que sin embargo no son los especialistas en salud mental habituales que le han tratado de dicha patología ignorando el más fundado de los especialistas que le asisten de la misma de manera habitual que reconocen su carácter crónico grave e incapacitante con evolución desfavorable y en cuanto a la patología orgánica se apoya el IMS en el del doctor Paulino de 17.9.2015 pero sin embargo no comparte el facultativo evaluador sus conclusiones, no valorando tampoco la sentencia de instancia la dolencia del Asma a pesar que conforme a los documentos aportados afecta a su parámetro espirométrico y requiere el uso continuo de inhaladores.

Y al respecto, si se examina la documental médica obrante en el expediente, se comprueba que efectivamente, en el mismo obra el informe de 22.4.2015 expedido por la Unidad de Hospitalización de Salud Mental pero también los expedidos por el facultativo que según manifiesta es el que le viene asistiendo de dicha dolencia con asiduidad Dr. Jesús con fecha 27.3.2015 que se invoca en sustento de la revisión interesa y además el de 16.4 y 19.9.2015 del mismo facultativo, este último incluso referido de manera expresa en el IMS y ciertamente el del mismo facultativo que igualmente se invoca al efecto de 23.3.2016 aun con constatar un empeoramiento de dicha dolencia, lo es como se desprende del mismo, en el curso de una fase álgida o de crisis, empeoramiento que no se constata se haya encronizado por informe posterior, pese a las revisiones periódicas que prescribe.

Y en cuanto a la artropatía, se invocan los informes de 27.1.2017 del Dr. Ramón que como se reconoce, viene a ratificar en suma lo ya informado por el Dr. Paulino especialista también en Reumatología en su informe de 12.3.2015, siendo así que de dicho facultativo consta también tal informe en el expediente administrativo junto con el de revisión de 17.9.2015 por lo que en definitiva, los informes invocados en sustento de la revisión interesada, no acreditan de manera patente y evidente el pretendido error de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada cuando como reconoce, concluye en iguales términos que el IMS, expedido además de a la vista de la documental médica obrante en el expediente, tras la exploración del ahora recurrente, lo que unido a que respecto de la patología respiratoria, no se acredita entidad ni clínica que la acompaña, determinan el fracaso de la revisión interesada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS, formula el actor de Litis su siguiente motivo de suplicación, para denunciar infracción por su inaplicación del art. 193.1 y 194. 1 y 2 LGSS T.R/2015 al no haberle reconocido la sentencia de instancia el grado de incapacidad permanente absoluta que postula en base a las dolencias que le aquejan y que le impiden el desempeño de cualquier tipo de actividad por liviana que sea, siendo difícil suponer que otras tareas más livianas que la de camarero puede realizar, por lo que acaba solicitando al igual que ya hizo en su demanda se le reconozca exclusivamente en situación de incapacidad permanente absoluta.

Y al respecto, la incapacidad permanente venía definida ya en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1TRLGSS/2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces como razona la sentencia de instancia, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan a la recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal tercero, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula, situación esta que regulaba ya el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Pues no le impiden la ejecución de tareas exentas de los requerimientos propios de la profesión de camarero, como son la deambulación y bipedestación prolongada con la consiguiente carga biomecáncia alta, así como la ejecución de esfuerzos moderados y que al tiempo, no requieran tampoco de intenso contacto social ('atención al público') incompatible en este caso con su patología psíquica.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y por ende del recurso en tanto que tan solo solicita el reconocimiento de la IPA, con paralela confirmación por ello de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 4 de mayo de 2017, en Autos núm. 204/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1739/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1739/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.