Sentencia SOCIAL Nº 462/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2952/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00462/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001456
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002952 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000238 /2018
RECURRENTE/S D/ña Eliseo
ABOGADO/A: JUAN MANUEL BALIELA GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS BENITO SANCHEZ , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, , , ,
Sentencia nº 462/19
En OVIEDO, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala
de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA
DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002952/2018, formalizado por el Letrado D. JUAN MANUEL
BALUELA GARCÍA, en nombre y representación de Eliseo , contra la sentencia número 501/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000238/2018, seguidos
a instancia de Eliseo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eliseo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 501/2018, de fecha quince de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Eliseo con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1969 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de operario de mantenimiento.

En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de enero de 2006 se había declarado al actor en situación de incapacidad permanente total en el régimen general en la contingencia de accidente de trabajo para el desarrollo de la profesión de peón especialista electricista con el diagnóstico de fobia específico a trabajos de electricidad. Con cargo de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 13 de julio de 2017 en virtud de dictamen propuesta de fecha 7 de julio de 2017 en la que se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.414,78€/mensuales. En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15 de septiembre de 2017 se declaró la incompatibilidad de la citada pensión de incapacidad permanente total con la que tiene reconocida en el régimen general en la contingencia de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de enero de 2006. Debiendo ejercitar el derecho de opción en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de esta resolución. De no ejercitar el derecho de opción en el plazo indicado se entenderá que opta por la prestación de incapacidad permanente que actualmente percibe.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 8 de febrero de 2018 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 9 de abril de 2018.

4º.- El actor está diagnosticado de: Cardiopatía obstructiva hipertrófica.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 1.035,98€/mensuales fijando la fecha de efectos al día 7 de julio de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Eliseo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eliseo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor desde el año 2006 era beneficiario de pensión de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para la profesión habitual de peón especialista electricista. Después prestó servicios como operario de mantenimiento y el INSS en resolución de fecha 15 de septiembre de 2017 le declaró afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su ejercicio y le exigió optar entre una y otra pensión al ser incompatible su percepción simultánea. Ambas pensiones se causaron en el Régimen General de la Seguridad Social.

El trabajador discrepa de la decisión administrativa pues entiende que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, que ambas pensiones de incapacidad permanente total son compatibles. Su demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en sentencia que recurre en suplicación.

Al recurso se opone la Mutua colaboradora con la Seguridad Social FREMAP, responsable de la pensión reconocida en el año 2006, que rechaza cualquier obligación derivada del reconocimiento de la segunda pensión.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la modificación del hecho probado quinto por el texto alternativo siguiente: 'La base reguladora en las prestaciones que reclama por enfermedad común es de 1.414,78 € siendo las bases reguladoras de las prestaciones de incapacidad permanente total que tiene reconocidas y cuya compatibilidad postula, la de 1.035,98 € para la derivada de AT y de 1.414,78 la derivada de enfermedad común.' La solicitud se sustenta en la contradicción existente con el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

El recurrente utiliza indebidamente el cauce procesal de la revisión de hechos probados, que necesariamente exige basar la corrección del relato fáctico en la prueba documental o pericial practicada [arts.

193 b) y 196.3 LJS].

En realidad, solo intenta poner de manifiesto la contradicción de la sentencia de instancia sobre la base reguladora de la nueva pensión. En efecto, el hecho probado segundo declara que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total reconocida en el año 2017 asciende a 1.414,78 € que es la reconocida. La sentencia sin embargo no proporciona información sobre la base reguladora de la pensión del año 2006. Por tanto, el único dato al que atender es la base reguladora de la nueva pensión.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, el actor denuncia la infracción del art. 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Alega padecer una cardiopatía causante de síncopes que es incompatible con cualquier trabajo.

La decisión del motivo debe comenzar señalando que la cita normativa del actor es errónea. El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable es el aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que regula el concepto de incapacidad permanente absoluta en el art. 194.1 c ) y 5, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésimo sexta . Condiciona el reconocimiento de esta situación a una inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

Para determinar si el actor se encuentra en esta situación debe acudirse únicamente a los hechos acreditados en la sentencia de instancia sobre el cuadro patológico, aunque se recojan en la fundamentación jurídica siempre que se consignen con el carácter de datos fácticos.

El trabajador, nacido el día 11 de marzo de 1969, presenta una cardiopatía obstructiva hipertrófica pero los datos complementarios, recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, no son indicadores de menoscabos funcionales tan intensos como los alegados en el recurso: limitación ETT (8-16), hipertrofia simétrica de predominio septal, FEVI 69%, patrón diastólico pseudonormal; se le recomienda evitar esfuerzos físicos importantes con control estricto de TA. Padece, además, hernia discal L5- S1 intervenida y trastorno ansioso-depresivo. En la exploración practicada no se detectaron signos de alteraciones funcionales.

El cuadro descrito en la sentencia no es representativo de una situación incompatible con el desempeño de toda profesión u oficio, pues el actor conserva capacidad laboral suficiente para desempeñar los trabajos livianos y sedentarios.



TERCERO.- El último motivo de recurso, por el mismo cauce procesal que el anterior, tiene por objeto defender la compatibilidad de las pensiones reconocidas, ambas en el Régimen General de la Seguridad Social. Denuncia la infracción del art. 163 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; asimismo cita la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1999 .

El motivo debe desestimarse. La norma que invoca no establece la compatibilidad alegada sino por el contrario la incompatibilidad pues dispone: Artículo 163. Incompatibilidad de pensiones.

1. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas.

2. El régimen de incompatibilidad establecido en el apartado anterior será también aplicable a la indemnización a tanto alzado prevista en el artículo 196.2 como prestación sustitutiva de pensión de incapacidad permanente en el grado de total.

La sentencia del Tribunal Supremo citada por el actor [sentencia de 21 de junio de 1999 (rec.

3128/1998 )] es inaplicable pues declara compatible una prestación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con una prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, reconocida después de aquella para el ejercicio de una profesión distinta.

Pero la prestación de incapacidad permanente parcial consiste en una indemnización a tanto alzado no en una pensión, por lo que cae fuera de la regla de incompatibilidad establecida en el art. 163.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Las pensiones de incapacidad permanente total causadas en el Régimen General son incompatibles entre sí, conforme a lo dispuesto en la norma referida. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencia de 18 de diciembre de 2002 (rec. 173/2002 ) y 5 de febrero de 2008 (rec. 462/2007 ), entre otras, ha declarado asimismo esta incompatibilidad.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eliseo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.