Sentencia SOCIAL Nº 462/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000462/2019
En Santander, a 18 de junio del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y de la TGSS contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ
PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda en materia de incapacidad por Dª.

Covadonga , siendo demandados el INSS, la TGSS, la Mutua FRATERNIDAD y la empresa, ECOPLAR CANTABRIA S.L.. En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de enero de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante, doña Covadonga , nacida el día NUM000 de 1977, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , siendo su profesión la de auxiliar de geriatría.

2º.- Iniciada a instancias de la parte actora la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria, solicitando su declaración de incapacidad permanente, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de enero de 2018, se dictó resolución de 11 de enero de 2018, en la que se declaraba que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Presentada la correspondiente reclamación previa, se desestimó mediante resolución de fecha 3 de abril de 2018, confirmando el pronunciamiento inicial.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: ANTECEDENTES EXPEDIENTE DEMORADO POR TRASTORNO DE ADAPTACIÓN CON ESTADO DE ÁNIMO DEPRIMIDO, LUMBALGIA Y CIATALGIA Y HERNIA DISCAL L5-S1, PENDIENTE DE RIZOLISIS.

EN NUESTRO INFORME ANTERIOR SE ANOTA EN ANTECEDENTES: - ALTA DE PIT (AT) ,25/02/16 (513 DÍAS), EN FEBRERO 16 EN BASE A: 'HERNIA DISCAL L5- S1. LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA'. GF 2 LOCOMOTOR. (PROCESO DE IT RESUELTO COMO AT POR SENTENCIA JUDICIAL, SEGÚN MANIFIESTA LA PACIENTE) -R-170 (AT) 1/03/16, DENEGADO POF.: 'HERNIA DISCAL L5-S1. LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA'.

-IT (EC) 28/04/16 POR 'TRASTORNO DEPRESIVO'.

-EMITIDO INFORME DE PIT CON PROPUESTA DE PRÓRROGA EL 24/04/17, RESUELTO CON ALTA EL 8/05/17 (376 DÍAS), EN BASE A: 'TRASTORNO DE ADAPTACIÓN, CON ESTADO DE ÁNIMO DEPRIMIDO. LUMBALGIA Y CIATALGIA Y HERNIA DISCAL L5-S1.PTE DE RIZOLISIS Y CTA EN U RAQUIS 19/06/17'.

-R-170 INICIA IT EMITIDA POR SU MAP EL 14/06/17, POR ClÁTICA .ACEPTADO IT EN PRÓRROGA DEL ANTERIOR.

AFECTACIÓN ACTUAL DOLOR LUMBAR, DE CADERAS Y DE PIERNA IZQUIERDA HASTA EL PIE Y SENSACIÓN DE ACORCHAMIENTO CON ELLA. DOLORES A DIARIO, NO CLARA MEJORÍA EN NINGUNA POSTURA, TIENE QUE CAMBIAR DE POSTURA CON FRECUENCIA. LA HICIERON UNA RIZOLISIS Y NO MEJORÓ LA HAN PEDIDO NUEVA RM PARA4.AQUE NO TIENE CITA.

EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR CADERAS Y RODILLAS LIBRES. DOLOR LUMBAR AL LASSEGUE IZQUIERDO A 30?. SALEN AQUÍLEOS Y PATELARES. FLEXIÓN LUMBAR DICE QUE NO PUEDE.

INFORME DE UNIDAD DE RAQUIS 3.8.16: HISTORIA ACTUAL: PACIENTE CON CUADRO DE LUMBALGIA E IRRADIACIÓN EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA (TERRITORY L5) DE LARGA EVOLUClÓN, CUADRO INICIADO EN SEPTIEMBRE DE 2014. LA PACIENTE HA SEGUIDO TRATAMIENTO CONSERVADOR: ANALGESIA E INFILTRACIONES EN LA UNIDAD DEL DOLOR, PRESENTANDO MEJORÍA SIGNIFICATIVA DEL CUADRO ÁLGICO INICIAL. SIN EMBARGO, LA PACIENTE PERSISTE CON DOLOR LUMBAR E IRRADIAClÓN L5 IZQUIERDA, CONDICIONANDO SU ACTIVIDAD FISICA, AUMENTO DEL DOLOR TRAS BIPEDESTAClÓN PROLONGADA O AUMENTO DE LA ACTIVIDAD FÍSICA, PRECISANDO MANTENIMIENTO DE ANALGESIA...

07/06/2016 RM DE COLUMNA LUMBAR DISCOPATÍA L5-S1 CON PROTRUSIÓN DISCAL FOCAL DORSO MEDIAL MÍNIMAMENTE LATERALIZADA A LA IZQUIERDA CON POTENCIAL EFECTO IRRITATIVO RADICULAR (S1 IZQUIERDA).

NO LA CONSIDERARON TRIBUTARIA CE TRATAMIENTO QUIRORGICO. NUEVAS CITAS: 29/06/2017 EVOLUClÓN: SE INCORPORÓ A TRABAJAR, PRESENTANDO NUEVO EPISODIO DE DOLOR LUMBAR POR LO QUE HA VUELTO A COGER LA BAJA LA BORAL. DESDE ENTONCES AUMENTO PROGRESIVO DEL DOLOR LUMBAR (PREDOMINANTE). PENDIENTE DE RIZOLISIS EN UNIDAD DEL DOLOR. PLAN: CITO TRAS COMPLETAR TRATAMIENTO EN UNIDAD DEL DOLOR Y VALORAR OPCIONES TERAPÉUTICAS EN FUNClÓN DE EVOLUClÓN CLÍNICA.

07/12/2017: REFIERE NO HABER PRESENTADO NINGUNA MEJORÍA DEL DOLOR. PLAN: INSISTO EN PÉRDIDA DE PESO Y EJERCICIO. SOLICITO RM LUMBAR PARA VALORAR Y COMENTAR EN SESlÓN, A Ml NO ME IMPRESIONA QUIRÚRGICO EN EL MOMENTO ACTUAL.

ÚLTIMA CONSULTA EN UNIDAD DEL DOLOR 21/12/2017 EVOLUClÓN: NO LE HA HECHO NINGÚN EFECTO NADA DE LO QUE HEMOS REALIZADO (EPIDURALES, TRANSFORAMINALES, RF LUMBAR, QUTENZA). TRATAMIENTO: TARGIN 5/12H. PENDIENTE DE RMN. PLAN: VOLVERÁ A LLAMAR SEGÚN INDICACIÓN DE NCR. TRATAMIENTO: NO DESEA MAS FÁRMACOS CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS DISCOPATÍA L5S1 POTENCIALMENTE COMPRESIVA. TRASTORNO ADAPTATIVO TRATAMIENTO EFECTUAOO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TARGIN, PARACETAMOL, ENANTYUM, PAROXETINA EVOLUClÓN CRÓNICA, MISMO CUADRO CLÍNICO QUE EN LAS MÚLTIPLES REVISIONES PREVIAS POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS SEGÚN EVOLUClÓN LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES DERIVADAS DE LAS DEFICIENCIAS ANTES RESEÑADAS CONCLUSIONES GF2 RAQUIS, LIMITACIONES PARA REQUERIMIENTOSIMPORTANTES ESTÁTICOS O DINÁMICOS DE COLUMNA (Informe de valoración médica) A la actora se le practicó electromiograma el 27 de diciembre de 2018 con informe de radiculopatía L5-S1 de curso crónico e intensidad moderada severa en musculatura inervada por las raíces L5 y predominantemente S1 izquierdas con potenciales agudos de denervación (Informe pericial del Dr. Blanco) 4º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 1.033,40 euros mensuales.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Covadonga frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARO que el demandante se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de geriatría, derivada de enfermedad común, y en su consecuencia CONDENO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, a abonar al actor, con cargo al Régimen General, una pensión vitalicia consistente en el 55% de una base reguladora de 1.033,40 euros mensuales, con efectos económicos al 5 de enero de 2018, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la representación de INSS y TGSS, siendo impugnado por la Mutua Fraternidad, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- En el presente caso, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social recurren la sentencia de instancia que ha estimado la pretensión ejercitada de contrario, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual.

En el recurso articulan tres motivos.

1.- En el primero de ellos, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS solicitan la revisión del relato fáctico para ampliar el hecho probado primero del modo siguiente: 'La demandante inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común el 28/04/2016 hasta el 08/05/2017 del que recayó el 14/06/2017 hasta que fue alta sin secuelas el 11/01/2018. La actora se reincorporó a su trabajo cayendo nuevamente en incapacidad temporal el 07/05/2018 hasta el 30/09/2018 estando de alta en la empresa Ecoplar Cantabria S.A. desde el 12/01/2018'.

La ampliación que propone debe admitirse, pues trata de incorporar datos que constan en los documentos unidos a los folios número 37 y 48 -vuelto- y que son trascendentes de cara a valorar adecuadamente cuál ha de ser la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total que la sentencia de instancia reconoce.

2.- En el primer motivo de infracción jurídica, con fundamento en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncian la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1.b) RD 8/2015 TRLGSS.

El análisis de la infracción legal que se alega debe efectuarse partiendo del cuadro residual descrito en la sentencia de instancia. La actora presenta una discopatía a nivel lumbar en el espacio L5-S1 con radiculopatía de intensidad severa/moderada y un trastorno adaptativo.

La patología que afecta a la columna vertebral tiene una clara repercusión funcional, ya que compromete seriamente la funcionalidad del raquis lumbar, limitando la capacidad de la trabajadora para afrontar tareas que exijan importantes requerimientos tanto estáticos como dinámicos de la columna vertebral. El grado funcional atribuido al raquis es el dos. A ella se une una afección psíquica, que contribuye a la ya mermada capacidad funcional de la trabajadora, comprometiendo el desempeño de una profesión no exenta de responsabilidad, carga de estrés y que exige un constante trato interpersonal.

La consideración del referido cuadro en relación al desarrollo de las principales funciones de su profesión habitual determina que la actora sea acreedora del grado de incapacidad total reconocido en la sentencia recurrida. En este sentido, hemos de partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido que unas mismas secuelas pueden determinar afectaciones funcionales diferentes. Por ello, el dato que debemos valorar para determinar la capacidad residual del trabajador es, necesariamente, la concreta trascendencia funcional acreditada derivada del cuadro objetivado ( STS de 23-2-2006).

La Sala, tratándose de patologías osteoarticulares, exige que sean generalizadas o de intensidad que claramente exceda del grado moderado para declarar el grado de incapacidad total [ STSJ de Cantabria de 5-11-2013 (Rec. 620/2013), entre otras muchas] y que el dato que solemos considerar para determinar tal extremo es la afectación radicular objetivada [ SSTSJ Cantabria 11-12-2013, 3-10-2013, 4-6-2012, 31-5-2012 o 14-5-2012, entre otras].

Ahora bien, además de que en el presente caso la afectación radicular consta, pues se ha objetivado una radiculopatía en el espacio L5-S1 de intensidad severa/moderada, también hay que tener en cuenta que el examen de la capacidad residual exige que se valoren los concretos límites o déficits funcionales objetivados, en función de las características y requerimientos propios de la profesión que desempeña. Estos datos han de ponerse en relación con la repercusión funcional que conste justificada en cada caso y a la concreta incidencia que tenga en el desempeño de la profesión habitual [ SSTSJ de Cantabria de 29-7-2013 (Rec. 420/2013) y 4-7-2013 (Rec. 347/2013), entre otras], sin olvidar que, como indicamos en la STSJ Cantabria 22-9-2015 (Rec. 418/2015), el reconocimiento o denegación de una incapacidad no es una materia susceptible de ser estandarizada.

De este modo, más que a enfermedades debemos atender a las concretas limitaciones funcionales que se producen para cada enfermo, que, lógicamente, pueden ser de diversa trascendencia e intensidad [ STS12-2-2013 (Rec. 3]. Por ello, como también indicamos en nuestra previa STSJ Cantabria 22-4-2013 (Rec.

118/2013), siempre con carácter meramente orientativo, para el reconocimiento de una prestación como la que aquí se debate, es posible considerar otros extremos al margen de los datos aislados de compresión radicular y la incidencia que tienen en el desempeño de profesiones que implican esfuerzos y sobrecargas posturales.

Por último, no podemos obviar que el cuadro no se limita a la dolencia osteoarticular, sino que se completa con la patología que afecta al ámbito psíquico.

Además, es necesario recordar que la valoración de la capacidad ha de efectuarse teniendo en cuenta que la incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, lo que determina que la profesión que el trabajador desempeñe presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones, como se ha dicho, pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad, en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe ( SSTS de 26-6-1991, 12-6-1986 o 24-7-1986). No cabe acudir a operaciones de valoración del grado de incapacidad preestablecidas, sino que debe analizarse la incidencia del conjunto de lesiones que componen el cuadro residual en el desarrollo de la concreta actividad desempeñada por el mismo.

Como decimos, en el presente supuesto, si ponemos en relación los concretos déficits funcionales objetivados con los requerimientos de la profesión habitual, debe estimarse la solicitud de la demandante.

El estado residual descrito resulta absolutamente incompatible con el desempeño de su profesión habitual y por ello es obligado declarar que el pronunciamiento de la sentencia de instancia no infringe los preceptos legales que se citan.

3.- En el motivo tercero de recurso, de nuevo con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncian la vulneración de lo dispuesto en el artículo 13 de la OM de 18-1-1996, que desarrolla el RD 1300/1995, con relación al artículo 163 de la Ley General de la Seguridad. Se trata de un motivo de infracción jurídica que se articula subsidiariamente y que ha de ser abordado, una vez desestimado el motivo principal de infracción jurídica.

Como apuntamos en sentencias previas de la Sala -por todas, destaca la reciente STSJ de Cantabria de 18 de enero de 2019 (Rec. 819/2018)- la doctrina jurisprudencial aplicable, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (social) de fecha 19-12-2003 (rec. 2151/2003) '... al marco de previsiones que se contiene en los artículos 6 del RD 1300/95 de 21 de Julio, 13 de la O.M. de 18 de enero de 1996 dictada en desarrollo del anterior, y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social -vigente art. 163 LGSS los cuales contemplan en ocasiones como diferentes momentos aquellos en los que se sitúan los términos calificación, hecho causante y efectos económicos combinando a su vez la posibilidad de que en el tiempo concurran dos percepciones, la de Invalidez Permanente y la de Incapacidad temporal, de suerte que si se escalonan los diferentes supuestos, tendríamos una primera posibilidad, existencia de Incapacidad temporal previa, con arreglo al artículo 13-2 de la O. M. de 18 de enero de 1996, la fecha de su extinción coincidirá con la del hecho causante; puede presentar duplicidad de percepciones y por ello la de Incapacidad permanente si fuera inferior iniciará sus efectos en la fecha de la calificación, y si fuera superior se retrotraerá a la fecha del dictamen del Equipo de Valoración, y en cualquier caso operaría la compensación de las cantidades entre sí, y en consecuencia con estas soluciones destinadas a conciliar la existencia de dos rentas, deberá entenderse que habiendo concurrencia de salarios y de prestaciones por invalidez permanente, no constando que aquéllos hubieran experimentado disminución, deberá aplicarse en cuanto a la fecha de efectos jurídicos, no económicos, la norma prevista en el artículo 13 de la O.M. de 18 de enero de 1996, para el caso de no haber precedido incapacidad temporal, asignando la fecha del dictamen del Equipo de Valoración y en cuanto a los efectos económicos la de aquélla en que se produzca el cese en el trabajo, aplicando en este caso por analogía el artículo 131 bis-3 de la Ley General de la Seguridad SocialLegislación citadaLGSS art. 131 BIS.3 que hace comenzar los efectos de la prestación por invalidez permanente inferior a las prestaciones anteriores a partir del momento en que no cabe la prolongación de las últimas'.

A lo anterior añade que realmente se trata de un problema de compatibilidad material entre la situación de trabajo activo y los efectos económicos de una pensión de incapacidad permanente total. La propia expresión legal del precepto en que se funda la incapacidad total presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los propios de la profesión habitual. De este modo, si estos se han producido realmente, la prestación deberá comenzar a percibirse solo cuando se cese en ella.

Puesto que hemos aceptado la revisión del hecho probado primero y de conformidad con la nueva redacción del mismo se declara probado que la demandante sufrió un nuevo proceso de incapacidad temporal del que fue alta con anterioridad a la emisión del dictamen propuesta del EVI, procede la estimación de esta pretensión, pues consta que la actora se reincorporó a su trabajo y sufrió un nuevo proceso de incapacidad temporal el 07/05/2018 hasta el 30/09/2018, estando de alta en la empresa Ecoplar Cantabria S.A. desde el 12/01/2018. Todo ello determina que deban reconocerse los efectos económicos de la prestación al tiempo del cese en la actividad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia dictada el 9-1-2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander (Proc. nº 301/2018), revocando la misma, únicamente, respecto a la fecha de efectos de la prestación reconocida, que debe fijarse a la fecha del cese en la actividad y confirmando en todo lo demás, los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0377 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0377 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.