Sentencia SOCIAL Nº 462/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 419/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000462/2020
Rollo número 419/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR DE TOMÁS FANJUL
Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a trece de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 419 de 2020 (Autos nº 48/2019), interpuesto por la parte demandada
DISFRIMUR, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Zaragoza de fecha 9 de
enero de 2020, siendo parte demandante D. Aurelio y codemandado FOGASA en materia de reclamación de
cantidad. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO . - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aurelio , contra DISFRIMUR, SL y FOGASA, en materia de reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 9 de enero de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con desestimación de la excepción de prescripción opuesta por DISFRIMUR S.L. y con estimación de la demanda deducida por D. Aurelio contra la empresa demandada DISFRIMUR S.L. debo condenar y condeno a la empresa demandada al pago al actor de la cantidad de 3.937,41€ más el 10% por mora'.



SEGUNDO . - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO. - El actor D. Aurelio cuyas circunstancias personales constan en autos, ha estado al servicio de la empresa demandada, DISFRIMUR S.L., desde el 9/01/2007 con la categoría profesional de conductor mecánico A y salario que consta en hojas salariales aportadas a autos (doc. nº 2 ramo de prueba de la actora).

La empresa demandada se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera.



SEGUNDO. - El demandante fue baja voluntaria en la empresa con fecha de efectos de 4/12/2018.



TERCERO. - La jornada anual establecido en C. Colectivo aplicable (sectorial BOP de 24/03/2018) es de 1.792horas/año, más 34 horas adicionales para las categorías de conductor y conductor mecánico, totalizando 1826h de jornada ordinaria.



CUARTO. - El actor en el periodo reclamado en demanda enero/17 a diciembre/17, doc. nº 1 del ramo de la parte demandante, realizó un total de 832,05h de conducción más otras 1153,61h por 'horas otros trabajos', resultando el total acumulado de 1985,66horas según desglose mes a mes que consta en documento 'informe conductor' de la demandada. Igualmente realizó 'horas pausa' en total de 198,12/h según desglose mes a mes, que consta en dicho documento y se da por reproducido.



QUINTO. - El exceso de horas entre las fijadas en convenio (jornada anual) y la cifra antes resultante de la suma horas de conducción más horas por otros trabajos asciende a 159,66horas. La empresa demandada no ha abonado al demandante horas extras correspondientes a las 159,66horas que, según valor de convenio, 11+21€/h, asciende a 1789,79€.



SEXTO. -Las horas de pausa correspondientes al periodo reclamado ascienden a 198,12h. El actor no ha percibido retribución alguna por dichas horas.

SEPTIMO. - El valor hora/ordinaria establecido en C. Colectivo es el de 10,84€/hora (categoría de conductor mecánico).

OCTAVO. - El actor dedujo papeleta de conciliación en 31/12/2018 ( art. 16.4 de la Ley 39/2015) con fecha de registro en UMAC de 3/01/2019, habiéndose celebrado el acto en 18/01/2019 con resultado de sin acuerdo por lo que se dedujo demanda en 21/01/2019.

NOVENO. - No consta compensación de horas extraordinarias con descanso, ni calendario laboral de la empresa'.



TERCERO . - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada DISFRIMUR, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil DISFRIMUR SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza que desestimando la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada estima la demanda interpuesta por D. Aurelio y condena a la empresa a abonarle la cantidad de 3.937,41 euros más el 10% por mora.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El trabajador demandante ha impugnado el recurso formalizado de contrario.



SEGUNDO.- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo.).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

La mercantil recurrente denuncia la infracción de los artículos 80.1 c), 85.1 y 97.2 de la LRJS, artículos 209 regla 2ª, 216 y 218.1 de la LEC y artículo 238.3 de la LOPJ así como el artículo 24.1 de la CE y de las sentencias del Tribunal Supremo que cita. Señala que se produce una variación sustancial de la demanda que le produce indefensión así como un vicio de incongruencia 'extra petitum'. Plantea este motivo tanto solicitando la nulidad de actuaciones ( artículo 193 a) LRJS), como por la vía de la denuncia jurídica ( artículo 193 c) LRJS).

Los requisitos del escrito de demanda están regulados en el art. 80 de la LRJS. A diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 399), la fundamentación jurídica no es exigible en el proceso laboral ordinario ( sentencias del TS de 18 de julio de 2005, recurso 1393/2004 y 24 de febrero de 2016, recurso 79/2015). Por su parte, los requisitos de la demanda iniciadora de la modalidad procesal de despido se mencionan en el art.

104 de la LRJS y la modalidad procesal de despido colectivo está regulada en el art. 124 de la LRJS. Ninguno de esos preceptos exige que la demanda deba incluir la fundamentación jurídica de la pretensión. El art. 85.1 de la LRJS dispone que en el juicio oral 'el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'.

El Tribunal Supremo sostiene que 'para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras).

La finalidad de aquella norma consiste en evitar la indefensión de la otra parte, la cual no puede verse sorprendida por cuestiones que no fueron suscitadas en el acto procesal hegemónico de la delimitación de la controversia litigiosa: 'Por ello, para poder apreciar una variación sustancial de la demanda será necesario que la modificación que se pretende reúna las dos características siguientes: a) que se trate de la introducción de algún elemento innovador que altere la delimitación del objeto del proceso, tal y como éste ha quedado fijado en la demanda -ahora bien, no puede considerarse una innovación rechazable la que suponga traer al proceso hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, tal y como señala el art. 80.1 c) LRJS-, b) que con ello se ponga en riesgo el derecho de defensa de la parte demandada, lo que queda claramente explicitado en el art. 416 LEC y ha sido exigido tanto por la jurisprudencia constitucional ( STC 226/2000, entre otras)' ( sentencia del TS de 6 de mayo de 2020, recurso 3195/2017).

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero: 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia''.

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000).

En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.). Además, es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997, 29 de mayo de 2007, rec.

casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

En el caso que nos ocupa el actor en su demanda reclamaba horas extraordinarias que comprendían las horas de conducción, las horas de pausa legal y las horas de carga y descarga. En el acto del juicio concretó que reclamaba las horas de pausa legal realizadas al valor de la hora ordinaria. Entendemos que no se produce la denunciada variación sustancial pues no se alteran los términos del petitum: se siguen reclamando las horas de pausa legal realizadas en el período reclamado si bien en lugar de cuantificarlas al valor de la hora extraordinaria se reclaman al valor de la hora ordinaria, es decir, sólo varía su importe pero no el concepto reclamado. No existe por lo tanto variación sustancial en los elementos identificadores de la pretensión y en consecuencia tampoco existe vicio de incongruencia pues la sentencia recurrida se ha pronunciado sobre lo pedido por el trabajador. No existe indefensión alguna para la empresa al cuantificar de distinta forma el valor de las horas de pausa legal.



TERCERO.- A continuación la empresa solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita suprimir del hecho probado quinto el segundo párrafo que dice: ' la empresa demandada no ha abonado al demandante horas extras correspondientes a las 159,66 horas que, según valor de convenio, 11+21€/h, asciende a 1.789,79 €'.

Entiende que esta frase es predeterminante del fallo. Desestimamos tal pretensión pues dicha conclusión es resultado de la valoración de la prueba realizada en la instancia, y no se ve contradicha por otra prueba en contrario.



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso se basa en el artículo 193 c) de la LRJS al denunciar la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Dado que la empresa vuelve a reiterar en primer lugar lo relativo a la variación sustancial de la demanda y el vicio de incongruencia 'extra petita', nos remitimos a lo ya dicho sobre esta cuestión.



QUINTO.- A continuación la empresa alega la excepción de prescripción denunciando la infracción de los artículos 35.1 y 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 8.3 y 10.5 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y los artículos 13 y 14 del Convenio Colectivo del sector Transporte de Mercancías, Mudanzas, Guardamuebles y Logística de Zaragoza.

El actor en su demanda reclamaba por las horas extraordinarias realizadas entre enero y diciembre de 2017 e interpuso la papeleta de conciliación el día 31 de diciembre de 2018, con fecha de registro en el UMAC de 3 de enero de 2019. La empresa entiende que están prescritas todas las cantidades anteriores a diciembre de 2017.

Para resolver esta cuestión debemos atender a los artículos 13 y 14 del Convenio colectivo de aplicación: Artículo núm. 13. - Jornada de trabajo.

La jornada de trabajo, en cualquiera de las modalidades que se adopte, será de 1.792 horas de trabajo real y efectivo en cómputo anual. Para las categorías de personal móvil, conductor y conductor mecánico, la jornada anual de trabajo real y efectivo podrá incrementarse en treinta y cuatro horas. Dichas horas no se aplicarán para aumentar el tiempo efectivo de trabajo. Únicamente se aplicarán a aquellos tiempos que, siendo de presencia/ disponibilidad, puedan llegar a tener la consideración de tiempo efectivo de trabajo. Las empresas podrán disponer de hasta veinte horas para la programación de actividades formativas de sus plantillas, de las cuales diez horas tendrán la consideración de jornada efectiva de trabajo y diez horas se realizarán fuera del horario laboral del trabajador. En ningún caso se podrá disponer de las horas de formación para el desarrollo de actividades productivas de la empresa o de cualquier otro tipo. Las horas de formación no consumidas en un ejercicio podrán acumularse a las del ejercicio siguiente, siguiéndose para su aplicación la distribución del 50% establecida en el presente artículo.

Artículo núm. 14. - Horas extraordinarias.

Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo, se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias; si bien, dadas las especiales características de esta actividad, las trabajadoras y trabajadores se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de vehículos, mudanzas y preparación de documentación de los mismos, que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada ordinaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes máximos legales.

Las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente.

Cuando por acuerdo individual con el trabajador se opte por el percibo, el importe de las horas extraordinarias es el que para cada categoría profesional se refleja en la tabla salarial anexa ya revisada.

Al objeto de evitar un cómputo tan dilatado como es el anual para la determinación y percepción de las horas extraordinarias que pueden devengarse por exceso de la jornada anual pactada, se considerarán horas extraordinarias, y se pagarán mensualmente, todas aquellas que excedan de la jornada semanal que en cada empresa comporte la pactada anualmente, conforme al calendario laboral que pueda establecerse, que deberá efectuarse en el plazo de un mes a contar de la fecha de publicación en el BOPZ.

En su defecto, la jornada anual se corresponderá generalmente con una jornada semanal de cuarenta horas de trabajo real y efectivo'.

La empresa interpreta que según estos artículos el devengo de las horas extraordinarias es mensual y no opera el cómputo anual, por lo que el plazo de prescripción comienza a correr a partir del mes siguiente a la realización de las correspondientes horas extraordinarias.

Sin embargo si atendemos al tenor literal del artículo 14 del texto convencional transcrito, prevé la posibilidad de fijar como horas extraordinarias y pagarlas mensualmente todas aquellas que excedan de la jornada semanal que en cada empresa comporte la pactada anualmente 'conforme al calendario laboral que pueda establecerse', sin que en el caso que nos ocupa se pruebe que exista acuerdo alguno con el demandante sobre el percibo de las horas extraordinarias ni calendario laboral que fije la jornada semanal.

Señala la empresa que en todo caso debe aplicarse la regla que indica que 'en su defecto, la jornada anual se corresponderá generalmente con una jornada semanal de cuarenta horas de trabajo real y efectivo'.

No se pudo saber hasta final de año si hubo un exceso de jornada y ello porque aunque el Convenio en última instancia dispone que la jornada anual 'se corresponderá generalmente con una jornada semanal de cuarenta horas de trabajo real y efectivo', no consta que en virtud de pacto de empresa, pacto individual o práctica de la empresa demandada pudiera conocerse mes a mes los excesos de jornada. Es más, se requirió a la demandada para que aportara documental relativa al informe de horas realizadas por el actor, con expresión de las horas de conducción, las horas de pausa y las horas de otros trabajos, que habría permitido saber si efectivamente había en la empresa una práctica de liquidación mensual de horas. Sin embargo la empresa no aportó tal documentación, y valorando la facilidad probatoria de la demandada y en virtud del artículo 217.7 LEC, debemos concluir que no constando en modo alguno que el trabajador tuviera pleno conocimiento de las horas extras realizadas mes a mes, la acción no pudo ejercitarse hasta que concluyó el año y se pudo saber con certeza el exceso de jornada realizado en cómputo anual, por lo que no puede utilizarse en contra del trabajador dicha cláusula convencional y por lo tanto la acción no puede considerarse prescrita.

Entiende la empresa que desde luego está prescrita la acción para reclamar las horas de pausa pues se han reclamado por primera vez en el juicio oral. Debemos desestimar tal previsión, pues como hemos visto antes, una cosa es que ahora se reclame su valor como horas ordinarias y no extraordinarias y otra que no se hubieran reclamado nunca y consta que el actor reclamaba las horas de pausa en cuanto exceden de la jornada anual y por lo tanto por lo ya expuesto la acción no está prescrita.



SEXTO.- A continuación la empresa denuncia la infracción del artículo 8.1 y 3 y artículo 10.4 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, así como la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, en sus artículos 3 y 5.

Se opone la empresa a la equiparación que hace la sentencia entre las horas de 'pausa legal' reclamadas por el trabajador y las horas de presencia y por lo tanto a su abono como horas ordinarias.

El artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre establece: Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. 1. 'Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'.

Con base en este precepto se debe distinguir entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Éste último no puede exceder de 20 horas semanales y no computa a efectos de jornada máxima y horas extras.

El artículo 10 para el transporte por carretera señala: '3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo'.

El artículo 10 aplicable al transporte por carretera recoge como tiempo de presencia, los recogidos en el artículo 8.1 y los que señala, salvo pausas y descansos. Así de conformidad con el artículo 8.1 se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

Dijimos en sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2018 (recurso 771/2018): 'En relación a las cuestiones relativas al tiempo de trabajo en el sector del transporte , esta Sala en sentencia de 8-6-2016 expresó: 'El Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y ( CE) nº 2135/98 del Consejo, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, define en su art. 4 : 'd) ' pausa': cualquier período durante el cual un conductor no pueda llevar a cabo ninguna actividad de conducción u otro trabajo y que sirva exclusivamente para su reposo; e) 'otro trabajo': cualquier actividad definida como tiempo de trabajo con arreglo al artículo 3, letra a), de la Directiva 2002/15/CE, salvo la conducción, incluido cualquier trabajo para el mismo u otro empresario dentro o fuera del sector del transporte; f) 'descanso': cualquier período ininterrumpido durante el cual un conductor pueda disponer libremente de su tiempo; g) 'período de descanso diario': el período diario durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo, ya sea un 'período de descanso diario normal' o un 'período de descanso diario reducido': - 'período de descanso diario normal': cualquier período de descanso de al menos 11 horas. Alternativamente, el período de descanso diario normal se podrá tomar en dos períodos, el primero de ellos de al menos tres horas ininterrumpidas y el segundo de al menos 9 horas ininterrumpidas, - 'período de descanso diario reducido': cualquier período de descanso de al menos 9 horas, pero inferior a 11 horas; h) 'período de descanso semanal': el período semanal durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo, ya sea un 'período de descanso semanal normal' o un 'período de descanso semanal reducido': - 'período de descanso semanal normal': cualquier período de descanso de al menos 45 horas, - 'período de descanso semanal reducido': cualquier período de descanso inferior a 45 horas que, sujeto a las condiciones establecidas en el artículo 8, apartado 6, se puede reducir hasta un mínimo de 24 horas consecutivas; i) 'semana': el período de tiempo comprendido entre las 00.00 del lunes y las 24.00 del domingo; j) 'tiempo de conducción': el tiempo que dura la actividad de conducción registrada: - automática o semiautomáticamente por un aparato de control tal como se define en el anexo I y en el anexo IB del Reglamento (CEE) no 3821/85, o - manualmente de conformidad con el artículo 16, apartado 2, del Reglamento (CEE) no 3821/85; k) 'tiempo diario de conducción': el tiempo acumulado total de conducción entre el final de un período de descanso diario y el principio del siguiente período de descanso diario o entre un período de descanso diario y un período de descanso semanal;...'.

SÉPTIMO La Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, en su art. 3, entiende por: a) 'tiempo de trabajo': 1) en el caso de los trabajadores móviles: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es: - el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular: i) la conducción, ii) la carga y la descarga, iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo, iv) la limpieza y el mantenimiento técnico, v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.; - los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros; 2) en el caso de los conductores autónomos: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo durante el cual el conductor autónomo está en su lugar de trabajo, a disposición del cliente y ejerciendo sus funciones y actividades, a excepción de las labores generales de tipo administrativo que no están directamente vinculadas a una operación de transporte específica en marcha.

Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el art 5, el tiempo de descanso contemplado en el art 6, así como, sin perjuicio de la legislación de los Estados miembros o de los acuerdos negociados entre los interlocutores sociales que establezcan que tales períodos sean compensados o limitados, el tiempo de disponibilidad contemplado en la letra b) del presente artículo.

b) 'tiempo de disponibilidad': - los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular.

El trabajador móvil deberá conocer de antemano estos períodos y su previsible duración, es decir, antes de la salida o justo antes del inicio efectivo del período de que se trate o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales y/o definidas en la legislación de los Estados miembros; - para los trabajadores móviles que conducen en equipo, el tiempo transcurrido durante la circulación del vehículo sentado junto al conductor o acostado en una litera;' A su vez, y en relación con lo que dispone este art. 3 ('Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el art 5') la propia Directiva establece en su art. 5: ' Pausas. 1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que, sin perjuicio del nivel de protección previsto por el Reglamento (CEE) n° 3820/85, o, en su defecto, por el Acuerdo AETR, las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera no trabajen, en ningún caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ap 1 del art 2 , durante más de seis horas consecutivas sin pausa. El trabajo se interrumpirá con una pausa de treinta minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total se halla comprendido entre seis y nueve horas, y con una pausa de cuarenta y cinco minutos como mínimo si el tiempo de trabajo total es de más de nueve horas.

2. Las pausas podrán subdividirse cada una en períodos de una duración de quince minutos como mínimo'.

A la vista de la legislación expuesta y de la normativa europea no podemos concluir que las horas llamadas de 'pausa legal' sean equiparables a las horas de presencia. El propio Real Decreto 1561/1995, partiendo de la distinción entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, en su artículo 10.4 define el tiempo de presencia como 'los períodos distintos de las pausas y de los descansos'. Y señala varios casos concretos en particular que se consideran tiempo de presencia siempre que 'no constituyan una pausa o un descanso'.

Por su parte, según hemos visto, la normativa europea define los períodos de disponibilidad para distinguirlos de las horas de trabajo efectivo (tiempo de trabajo) como los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo pero tiene que estar disponible. Por lo tanto las pausas no son tiempo de trabajo, del que están expresamente excluidas y tampoco tiempo de disponibilidad.

A la vista de lo expuesto y siendo que el propio trabajador reclama esas horas de pausa legal como si fueran horas de presencia debemos desestimar esta concreta pretensión pues no es posible efectuar tal equiparación.

Es por ello que del total reclamado y reconocido en la sentencia que asciende a 3.937,41 euros debemos descontar lo relativo a las horas de pausa. Y no siendo controvertido que las horas de pausa correspondientes al período reclamado ascienden a 198,12 horas (hecho probado sexto) y siendo el valor de la hora ordinaria de 10,84 euros, procede descontar la cantidad de 2.147,62 euros. Por lo tanto se estima parcialmente el recurso de suplicación y se fija en 1.789,79 euros la cantidad que la empresa debe abonar al trabajador.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso la empresa denuncia lo dispuesto en el artículo 29.3 del ET entendiendo que no procede la condena al abono del interés moratorio, por cuanto ha existido controversia sobre las cantidades reclamadas.

Se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015: '3. Tradicionalmente se mantuvo que el recargo por mora del art. 29.3 ET únicamente cabía imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes -esto es, cuando se tratara de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discutiera por los litigantes, excluyendo la mora cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido ( STS/4ª de 7 mayo 2004 -rcud. 717/2003-, 17 noviembre 2005 -rcud. 290/2005- y 6 noviembre 2006 -rcud. 1990/2005-, entre otras)- 4. No obstante, nuestra más moderna doctrina ha acogido el cambio doctrinal experimentado en la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, en relación con lo dispuesto en los arts. disponen los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil (CC), haciéndose eco de ' la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas ' ( STS/1ª de 19 febrero 2004 -rec. 941/1998-). De este modo se abandona el automatismo en la aplicación del criterio 'in illiquidis non fit mora'.

Esta doctrina civilista fue aplicada por nuestra Sala 4ª a aquellos casos en que se trataba de tener en cuenta los efectos de la mora ex art. 1108 CC ( STS/4ª de 30 enero 2008 -rcud. 414/2007-, 10 noviembre 2010 -rcud.

3683/2009- y 23 enero 2013 -rcud.1119/2012-) y extendida al art. 29.3 ET ( STS/4ª de 29 junio 2012 - rcud.

3739/2011- y 8 febrero 2010 (rcud. 4353/2008).

Se ha puesto de relieve así la necesidad de remediar el negativo efecto que los criterios tradicionales provocaban al dejar la aplicación de los intereses moratorios en manos del propio deudor, a quien 'le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada'. Como recuerda la STS/4ª de 8 febrero 2010 antes citada, ' este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado'.

Todo ello nos lleva a concluir que, 'tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ['El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado']; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos 'para desentrañar el alcance y sentido de las normas' [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla 'in illiquidis'; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado'.

6. En suma, tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET, se presente o no 'comprensible' la oposición de la empresa a la deuda.

Lo expuesto determina su plena aplicación al caso ahora analizado, dado el carácter salarial de las cantidades reclamadas y la objetividad en el devengo del interés moratorio, sin que por otra parte quepa acudir a la excepcionalidad alegada por la recurrente, que no es tal en criterio de esta Sala.

Procede por lo expuesto la desestimación de este motivo del recurso.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por DISFRIMUR SL frente a la Sentencia de 9 de enero de 2020 del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza en autos nº 48/2019 a instancia de D. Aurelio y revocamos la sentencia de instancia en cuanto la cantidad que debe abonar la empresa al trabajador asciende a 1.789,79 euros, más el 10% por mora, sin imposición de costas.

Procede la devolución a la parte recurrente del depósito necesario para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.