Sentencia Social Nº 4621/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 785/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04621/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100825, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000785 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Carmela

Recurrido/s: FLOSANGON ASTURIAS S.L.U.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000366

/2006

SENTENCIA Nº: 4621/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000785/2007, formalizado por el Letrado D.JUAN CARLOS FERNANDEZ-CASTRONUÑO PEREZ, en nombre y representación de Carmela , contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000366/2006, seguidos a instancia de Carmela frente a FLOSANGON ASTURIAS S.L.U., parte demandada representada por el letrado D.ANTONIO FERNANDEZ URRUTIA, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil seis por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- La actora y la demandada firmaron un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción al amparo del R.D. 2.546/94 para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, con una duración inicial de 3 meses, desde el día 30-05-05 hasta el día 29-08-05. Fue prorrogado por otros 9 meses, desde el 30-08-05 hasta el 29-05-06. En fecha 19 de abril de 2006, causó baja la actora por renuncia.

2.- La categoría profesional que desempeñaba la actora, referida al Convenio Colectivo de aplicación de empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria, era la de ayudante. En el contrato se especificaba un horario laboral a tiempo parcial de 23,5 horas semanales, con una distribución del tiempo de trabajo de turnos alternativos de lunes a viernes de 9,30 h. a 13,30 h. y 16,30 h a 20,30 h. , sábados de 10,00 h a 13,00 h.

Por acuerdo de fecha 1 de Febrero de 2006, la jornada de trabajo se aumentó a 33 horas semanales, de lunes a viernes de 10,00 h a 13,00 horas semanales, de lunes a viernes de 10,00 h a 13,00 h, y de 17,00 h a 20,00 h, es decir, 6 horas diarias.

3.- La empresa demandada reconoce que la actora tiene pendiente de percibir, la mensualidad correspondiente al mes de Abril de 2006 y la liquidación de la relación laboral, en la que ha procedido a descontar los 15 días de preaviso que no ha respetado, al comunicar el día 19 de Abril de 2006, su baja voluntaria en la indicada fecha, y cuyo importe líquido asciende a 456,02 €.

Igualmente reconoce la empresa que con independencia de la categoría profesional, es costumbre de la empresa, incentivar a sus empleados, en aquellas operaciones inmobiliarias en las que el trabajador se encargó de la gestión completa de venta.

4.- La actora reconoce haber percibido en concepto de comisiones de venta, la cantidad de 185,50 €, en fecha 14-09-05.

5.- El día 30 de mayo de 2006 tuvo lugar ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Avilés, el preceptivo Acto de Conciliación con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada de la actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre salarios y liquidación.

El recurso contiene un primer motivo en el que por la vía del articulo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral postula la revisión del ordinal segundo del relato fáctico en el que se hace referencia a la jornada laboral de la trabajadora y ello con el fin de que se haga constar que la jornada real era de 44 horas semanales en vez de las 23 que allí figuran, censura fáctica esta que no prospera por cuanto se apoya en las declaraciones prestadas en el juicio por los testigos, prueba que como es sabido es inhábil a efectos revisorios.

Con el mismo amparo procesal solicita la modificación del hecho probado tercero para que se añada en el que la empresa además de reconocer que le adeuda el mes de abril de 2006 y la liquidación, debe los salarios de los días 30 y 31 de mayo de 2005 y que se ha acreditado que la actora intervino y finalizó varias operaciones de venta, concretamente las que se detallan en la demanda que ascienden a 429,94 euros, cantidad que ha de ser incrementada con el 10% de intereses por mora. Este motivo también resulta inatendible por basarse al igual que el anterior en la prueba testifical así como en la documental de los folios 100 a 103 y 114 a 127 y la practicada para mejor proveer (folios 184, 194, 208 a 211, 219 a 221 y 233) y de otro lado por que conforme reiterada jurisprudencia sobre la materia de error de hecho, éste debe demostrarse por si solo a través de los documentos o pericias invocadas al efecto sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos y es lo cierto que los documentos en cuestión no acreditan por si mismos la intervención de la actora en las operaciones de venta, de ahí que deba mantenerse inalterado este ordinal salvo en lo referente al pago de los días 30 y 31 de mayo de 2005 que no se combate en el escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.-En relación con el derecho aplicado en la sentencia se denuncia al amparo del articulo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral la vulneración del articulo 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores que hace referencia al derecho del trabajador a la percepción puntual de la remuneración, del artículo 29.2 del Estatuto de los Trabajadores sobre el derecho a salario a comisión, el artículo 29.3 referido al interés por mora y el 94.2 Ley de Procedimiento Laboral sobre la prueba documental.

Al respecto hay que decir en primer lugar que los preceptos a que se refiere el invocado artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral , son sustantivos y no procesales, por lo que el último de aquellos no tiene cabida en este apartado.

Sostiene el recurso en cuanto a la jornada laboral que la actora desde un primer momento desempeñaba una jornada completa, circunstancia que entiende acreditada a través de la declaración testifical de sus compañeros de trabajo y de los compradores de los inmuebles que fueron vendidos por la mediación de la recurrente, debiendo insistirse aquí remitiéndonos al primer motivo del recurso que esta prueba no es válida a efectos revisorios por lo que hemos de partir de lo declarado probado, es decir, que la actora trabajaba primeramente 23,5 horas semanales y posteriormente 33 pero nunca a jornada completa como propugna el recurso.

TERCERO.-Por lo que respecta a las comisiones que se le adeudan el recurso insiste una vez más en la tantas veces citada prueba testifical y añade que en período probatorio se requirió a la empresa Luis González Riestra S.L. para que ratificase la comisión abonada a la actora previa exhibición del documento y al no ser impugnado ni negado el documento estima que debe ser tenido por cierto el pago de la misma y en cuanto al resto de comisiones que se reclaman alega asimismo la falta de impugnación de los documentos aportados en su ramo de prueba y finalmente en relación con la comisión percibida por la operación de una venta en Soto del Barco, sostiene que la compradora reconoció la mediación de la demandante por lo que a falta de otra prueba en contra el porcentaje de comisión será del 2% y por tanto le corresponde percibir a la actora la suma de 70,40 euros.

Seguidamente el recurso denuncia la inaplicación del articulo 94.2 Ley de Procedimiento Laboral puesto que se requirió a la empresa para que aportara soportes contables o recibos o facturas relativos a las comisiones y al no cumplir el requerimiento ni impugnar la prueba documental de la actora considera que debe aplicarse dicho precepto y añade que fue la actora quien practicó la prueba mientras que la demandada pese a tener más facilidad probatoria se limitó a callar cuando pudo y debió hablar.

En el siguiente apartado del recurso una vez mas se insiste en que el juez no tuvo en cuenta la prueba testifical practicada y alega que debe aplicarse aquí el principio de facilitad probatoria del articulo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada además la nula actividad desplegada al efecto por la empresa. Finalmente denuncia la infracción del articulo 24 de la Constitución Española y del principio pro operario y ello por cuanto el derecho a la prueba ha de ser respectado por los tribunales para evitar desequilibrios entre las posiciones respectivas de las partes y la empresa no propuso la prueba de interrogatorio de parte que en estos casos de fraude y abuso por parte del empresario es la única persona que puede dar testimonio de los hechos.

Al respecto hay que decir en primer lugar que conforme reiterada jurisprudencia sobre la materia, el articulo 24 de la Constitución Española por su carácter de norma general no puede servir de base a la denuncia de normas prevista en el articulo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral y lo mismo sucede con el reseñado principio pro operario que no es invocable en fase de suplicación y, en fin, a idéntica solución se llega en relación con el articulo 94.2 Ley de Procedimiento Laboral donde se dice que el juez "podrá" estimar probada la alegación hecha por la parte en relación con la prueba acordada y no presentada sin causa justificada, de modo que es al juez de instancia en uso de la facultad exclusiva de la valoración de la prueba que le otorga el articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral quien a la vista de las circunstancias del caso puede aplicar o no este precepto pero en ningún caso su decisión es revisable en suplicación.

En razón a todo ello el recurso no prospera si bien cabe añadir por último que siendo un hecho no combatido y así consta en el ordinal primero de los hechos probados, que la relación laboral se inició el 30 de mayo de 2005 y que tanto este dia como el siguiente 31 no consta abonado por las hojas de salarios obrantes en autos (folios 104 y siguientes) comienzan a partir del mes de junio de 2005 y dado que la empresa no abonó esos días en la liquidación ni consta que lo hiciera antes, es visto que su importe debe añadirse a la cantidad objeto de condena con lo que el importe total de la misma asciende a 510,95 euros.

Por cuanto antecede,

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación formulado por Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés el 24 de Noviembre de 2006 en los presentes autos seguidos a su instancia y siendo demandada la empresa FLOSANGON ASTURIAS SLU, que se revoca en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en la suma de quinientos diez con noventa y cinco (510,95) euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB.SUP.JUST.SALA SOCIAL en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.