Sentencia SOCIAL Nº 4622/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2804/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002055
EBO
Recurso de Suplicación: 2804/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 4 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4622/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Braulio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de
fecha 7 de febrer de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 573/2018 y siendo recurrido/a Jose
Enrique , Mutua Balear, Mutua Asepeyo, INSS y TGSS, ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Francisco Javier
Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMAR parcialment la demanda mantinguda per Braulio contra INSS i TGSS, 'MUTUA ASEPEYO', 'MUTUA BALEAR', 'ANTONIO CORPAS FERNANDEZ' amb DECLARACIÓ que la base reguladora de la IPT que te reconeguda l'actor es de 883,23 euros, amb condemna de la mercantil demandada, 'ANTONIO CORPAS FERNANDEZ' com a responsable directa del pagament de la quantia resultant de la diferència entre l'import de la prestació que venia rebent l'actor, i l'import de la prestació derivat de la base reguladora que li correspon; amb CONDEMNA de l'INSS i la TGSS a avançar aquesta diferència, sense perjudici de les seves accions contra l'empresa, i amb CONDEMNA de l'INSS i la TGSS a satisfer al demandant la resta de la pensió com a responsable directe i únic, ABSOLVENT a MUTUA ASEPEYO, MUTUA BALEAR de les pretensions al·legades en contra seva.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMER.- L'actor, D. Braulio , major d'edat amb DNI nº NUM000 venia prestant serveis per l'empresa de D.

Jose Enrique , amb DNI nº NUM001 amb la categoria professional de cuiner, amb salari mensual brut amb la inclusió de la prorrata de pagues extres de 2.138,84 euros, causant situació de IT en data 28.12.2012 i procedint l'empresa a donar-li de baixa de la Seguretat Social en data 14.01.2013. Per sentencia dictada per aquest jutjat en data 25.11.203 es va declarar la improcedència del cessament de l'actor, condemnant a l'empresa, D. Jose Enrique a les conseqüències legals inherents.

SEGON.- En data 23.09.2014 per Resolució del INSS se li va declarar en situació d'incapacitat permanent en grau de total per la seva professió habitual amb una base reguladora de 806,18 euros.

TERCER.- EN DATA 20.12.2017 es va aixecar per la Inspecció de Treball acta provisional de liquidació nº 82017008261176 contra l'empresa de D. Jose Enrique en concepte de diferencies de cotització del treballador D. Braulio pel període de liquidació de juliol 2012 a gener 2013.

En data 04.04.2018 la TGSS va dictar Resolució confirmant i elevant a definitiva la liquidació contra l'empresari D. Jose Enrique per import de 2.450,9 euros, del període de liquidació de juliol 2012 a gener 2013.

QUART- En data 02.08.2018 l'empresa va procedir a fer l'ingrés de la quantia reclamada per la TGSS.

CINQUE.- En data 13.02.2017 l'actor va sol·licitar una revisió de la IPT que te reconeguda, dictant-se resolució de l'INSS de data 21.03.2017 en la que es declarava no revisar el grau IPT.

En data 19.03.2018 l'INSS va resoldre no revisar la base reguladora reconeguda a l'actor. No conforme amb aquesta resolució va interposar la corresponent reclamació administrativa prèvia, sent desestimada per Resolucio de data 19.06.2018.

SISE.- L'INSS accepta una base reguladora de 883,23 euros en cas d'estimació de la demanda.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras advertir (en el tercero de sus fundamentos jurídicos) como 'a la vista de la documental que obra en actuacions...l'empresa on venia prestant serveis l'actor es trobava en situación de descobert en el periode de juliol 2012 a gener 2013' (habiendo satisfecho la empresa infractora 'les quantitats reclamades en agost de 2018' -hechos segundo, tercero y cuarto-) considera la Juzgadora a quo la procedencia de la condena de su empresa en el abono de 'les quanties resultants de la diferencia entre l'import de la prestació d'incapacitat que venia percebent i l'import de la pensió calculat amb la base reguladora...de 883,26euros ' aceptada por el INSS (Fj quinto in fine y sexto, en relación con el Fj 2.2).

Frente a lo judicialmente argumentado en contra de una base superior 'al no indicar ni aportar la actora cap proba d'on ha tret la suma indicada ' por ella (de 1.379,50; que es la que postula en su recurso, frente a la observada indeterminación de su importe en el petitum de su demanda en la que se limitaba a solicitar 'el incremento de la base reguladora que corresponda...') opone ésta un primer motivo de revisión fáctica que ('al amparo de lo dispuesto en el apartado b del artículo 193' de la LRJS) incorpore al ordinal sexto de la sentencia un segundo apartado según el cual 'procede estimar la demanda reconociendo al demandante una base reguladora para una incapacidad permanente de 1.379,50 €....extendiéndose...desde el día 3 de julio de 2012 hasta el 14 de enero de 2013 (fecha del despido) y desde esta última fecha hasta el 23 de septiembre de 2014 (en que se declaró la IPT)...base (que) surge del salario diario de 71,29 € reconocido en sentencia de despido...'. Motivo que al que debe accederse a los limitados efectos de incorporar el particular acreditativo del importe del 'salario diario' fijado en la sentencia de despido (que aquélla referencia al mensual devengado); sin hacerla extensiva a otros extremos de la propuesta de carácter eminentemente valorativo y predeterminante del fallo, cual es el relativo a que 'procede estimar la demanda reconociendo...'.



SEGUNDO.- Frente a la censura jurídico-sustantiva en la que se denuncia la infracción (por indebida aplicación) del artículo 171 en relación con el 248 de la LGSSS y 91.2 y 94.2 de la LRJS pues siendo así que 'causó baja por IT el 28 de septiembre de 2012 se debió aplicar una base reguladora del mes anterior' según el salario probado en la sentencia de despido de 71,25 €/día '; cabría examinar si concurre la exigible correspondencia entre lo alegado en vía administrativa, lo manifestado en demanda y lo aducido en trámite de recurso.

Atendiendo (en primer término) a la normada prohibición de 'introducir...en el proceso variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad '.

Entre los antecedentes más directamente concernidos por una eventual infracción de dicha norma (reiteramos que de orden público procesal - SS de la Sala de 22 de abril de 2003/R2350/2002 y de 17 de febrero de 2017/R7967/2916, entre otras coincidentes-; y que la Entidad sugiere con la cita normativa a que alude) cabe destacar como por resolución del INSS de 12 de noviembre de 2014 se desestima la reclamación previa interpuesta contra aquélla que fijó en 806,18 euros la base reguladora (tomando el período comprendido entre diciembre de 2009 y mayo de 2014) correspondiente a la incapacidad permanente en grado de total que reconoce con efectos del 28 de julio de 2014. Entre los hechos que en la misma se consignan se remite el INSS a lo alegado por el reclamante en un escrito en el que reclamaba la modificación de 'las bases de cotización durante el período de la baja hasta la fecha actual, al haber una sentencia firme en la que fija un salario base de 1.488,84 €, 350 euros mensuales en concepto de mejoras salariales y 300 € en concepto de habitación' (2); hechos entre los que también incluye la Entidad Gestora el particular acreditativo de que 'en su vida laboral existen períodos en los que ha prestado servicios por cuenta ajena con contrato de trabajo a tiempo parcial (6), no teniendo constancia de que 'Las Actas de Liquidación ...hayan sido abonadas por la empresa, sin perjuicio de revisar el expediente si la empresa regulariza dicha situación' (9). Entre los 'fundamentos legales' que apoyaban su decisión aludía el Instituto demandado a la normativa 'en materia de protección social del trabajador a tiempo parcial'; y a los artículos 140 de la LGSS, 13 de la Orden de 18 de enero de 1966 y los ya referenciados 71 a 73 de la LRJS.

Satisfecha dicha deuda (en data 13 de febrero de 2017) la Entidad Gestora procede a regularizar al alza la base reguladora de la prestación fijándola en la reconocida de 883,23 euros (hecho cuarto y fundamentos 2.2 y 6 de la sentencia recurrida).

A modo de conclusión manifiesta el actor (en el hecho cuarto de su demanda) que el INSS y la Tesorería deben ser condenados 'a incrementar la base reguladora de la prestación...teniendo en cuenta el acta elevada a firme de la Inspección de Trabajo por el INSS del período de julio de 2012 a enero de 2013 por importe de 2.459,9 €...'.



TERCERO.- De la comparativa entre ambos escritos (el de reclamación previa y la posterior demanda) no se advierte diferencia sustancial entre los 'conceptos' que conforman la causa petendi de aquella superior base reguladora pues mientras aquélla (folio 45) se remite al contenido de 'la sentencia del procedimiento 130/2013 por despido y reclamación de cantidad' (en lo que al 'salario' en la misma consignado se refiere) el escrito que rige el litigioso condiciona el éxito de la pretensión que en el mismo se deduce al contenido del 'acta elevada a firme de la Inspección de Trabajo por el período de julio de 2012 a enero de 2013' pero sin alterar (en lo fundamental) su referencia al salario mensual percibido con anterioridad a su 'baja médica por contingencias comunes' (hecho primero) mas allá de la responsabilidad imputable a la empresa infractora.

Tampoco desde la perspectiva que resulta del carácter extraordinario del recurso podría considerarse una defectuosa formalización del formulado que obste al conocimiento de la cuestión de fondo que en el mismo se plantea. Sugiriéndose, antes al contrario, un déficit de motivación y congruencia en el pronunciamiento recurrido que (no habiendo sido acusado por la parte a través de un eludido motivo de nulidad) la Sala debe corregir pronunciándose sobre la cuestión efectivamente suscitada por el beneficiario.

Reiteran las sentencia de la Sala de 6 de marzo y 27 de mayo y 19 de julio de 2019 (por remisión a aquéllas que en la misma se mencionan) que 'el de suplicación es un recurso extraordinario lo que implica que el Tribunal no puede (...) revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes. Significando, en este mismo sentido, la del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2016 (con cita de los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan y de las normas adjetivas que refiere - artículo 222 de la derogada LPL y 477.1 y 481.1 de la LEc ) que 'La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales , es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia '. Advirtiendo (en este mismo sentido) la de 25 de abril de 2018 que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ' con la 'necesaria extensión' de sus fundamentos los fundamentos'; con la advertencia de que su incumplimiento 'constituye causa de inadmisión'. Doctrina que se manifiesta en armonía con lo decidido en la del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 cuando (por remisión a su sentencia de 5 de mayo de 2007 -RCUD 219/2006 -) reitera que todo recurso extraordinario (tanto el de casación que examina como el de suplicación que analizamos) 'debe estar fundado en un motivo de infracción de ley...' y que 'la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además... es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia'. Riguroso criterio que es el seguido en su posterior pronunciamiento de 8 de mayo de 2019 cuando hace expresa referencia a la 'omisión de toda cita normativa'. En similar sentido de manifiestan también los pronunciamientos del Alto Tribunal de 9 de enero y 6 de febrero de 2019.

Cumple el recurrente -en el supuesto litigioso- con la (formal) cita de la norma sustantiva que (según sostiene) fundamenta su pretensión; condición que -según lo indicado- se revela necesaria pero no suficiente a los fines de satisfacer los requisitos inherentes a la naturaleza de su escrito. Pues bien, satisface la parte (en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo - art. 196 LRJS-) los parámetros cronológico-objetivos de los que derivar la superior base postulada de 1.379,50 euros; argumentando que 'si el recurrente causó baja por IT el 28 de diciembre de 2012 se debió aplicar una base reguladora del mes anterior que sería del mes de noviembre de 2012...de 71,25€ día...'.

Por otra parte el cálculo de la misma aparece debidamente explicitado en el escrito que consta unido a autos (folios 97 y 98) con carácter previo a la sentencia que incorporan sus folios 99 y ss (escrito que, aun no proveyéndose por la Juzgadora, debe ser eficazmente incorporado al proceso al no oponerse a su admisión resolución alguna que lo rechace). Y siendo ello así no se adecua a la realidad lo manifestado por la Juzgadora en el párrafo final del sexto de sus fundamentos jurídico cuando afirma que no se puede 'reconeixer la quantía que propugna l'actora com a base reguladora al no indicar ni aportar cap prova d'on ha tret la suma indicada'.

Indicación fáctica y aportación probatoria que debe entenderse materialmente cumplimentada a través de lo que en el mismo se relata y los elementos de prueba que eficazmente lo sustentan.



CUARTO.- Bajo el epígrafe 'cuantía de las prestaciones' dispone el artículo 248.1 de la LGSS que 'En la determinación de la base reguladora de las prestaciones económicas se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) La base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general (del artículo 197)...c) La base reguladora diaria de la prestación por incapacidad temporal será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en el período.

La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal...' Advierte, por su parte, el artículo 13.1 del RD 1.646/1972 que 'La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad...' (cronológica referencia al 'mes anterior' que habrá de ser considerada a los efectos de la determinación de la base de la IP en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 7 de julio de 2016 y 19 de julio de 2017).

Poniendo de manifiesto el 147 de la LGSS (bajo el epígrafe 'base de cotización') que la misma 'estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'.

Así las cosas habrá que mantener como base reguladora a considerar a los efectos de la prestación litigiosa aquélla que, pacíficamente y acorde a las normas que le dan jurídica cobertura, fijó la parte tanto en el escrito que antecede a la sentencia recurrida como en la propia formalización de un recurso no impugnado de contrario; y que resulta de conjugar los dos elementos de prueba que la fundamentan cuales son el contenido del acta de liquidación de cuotas y el salario que define su base de cotización.

Solo advertir, para finalizar, que la estimación sólo podrá serlo en parte pues no pudiendo afectar a una incuestionada responsabilidad empresarial (que no ha sido objeto de recurso) tampoco podrá alterar la data de efectos de la declaración de incapacidad permanente total que la resolución de la Entidad Gestora fija a 28 de julio de 2014 (folio 44). Cronológica circunstancia que la reclamante elude impugnar tanto en la vía previa como a través del escrito rector del proceso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por D. Braulio frente a la sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Mataró en los autos 573/2018, seguidos a su instancia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las Mutua BALEAR y ASEPEYO y D. Jose Enrique (en su condición de empresario) debemos revocar y revocamos la citada resolución a los limitados efectos de incrementar la base reguladora de su prestación hasta los 1.379,50 euros mensuales. Manteniéndose la pertinente distribución de la responsabilidad (declarada en la instancia) entre el empresario y el INSS TGSS en concordancia al superior importe que ahora se reconoce; con la ratificada absolución de las Mutuas codemandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.